Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер  186/ 23.04.2013 г.     Година 2013                Град Стара Загора

 

                                       В   ИМЕТО   НА   НАРОДА

 

СТАРОЗАГОРСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД                    ІІ  Граждански състав

На двадесет и шести март                                                     Година 2013

в публичното заседание, в следния състав:

                                                         

                                      Председател: МАРГАРИТА САРАНЕДЕЛЧЕВА

                                                                  

                                                 Членове: 1. НИКОЛАЙ УРУКОВ

 

                                                                 2. ТРИФОН МИНЧЕВ

 

Секретар  С.С.

Прокурор

като разгледа докладваното от съдията - докладчик УРУКОВ

въззивно гражданско дело № 1064 по описа за 2013 година.

 

Производството е на основание чл.258 и сл. от ГПК.

 

Производството е образувано по въззивна жалба на адв.С.К., като пълномощник на Основно училище “Бойчо Русев” с.П., Община С.против Решение под № 1278/28.11.2012 г. по гр.д. № 2329/2012г., по описа на СТРС.

 

Въззивникът адв.С.К., като пълномощник на ОУ “Бойчо Русев” с. П., Община С.във въззивната си жалба излага доводи за незаконосъобразност и неправилност на обжалваното решение. Моли да бъде отменено обжалваното Решение, спорът да бъде разгледан по съществото си и да се признае за установено със сила на присъдено нещо по отношение на страните, че клаузата за изпитване в процесния договор е действителна, да се отхвърли предявения от ищцата иск по чл.74, ал.4 във връзка с ал.1 и чл.344, ал.1, т.1 от КТ , като неоснователен и с оглед на законосъобразното прекратявате на трудовия договор да се отхвърлят като неоснователни и другите два акцесорни иска по чл.344, ал.1, т.2 и т.3 от КТ. Алтернативно, ако съдът прецени, че клаузата за изпитване в процесния договор е недействителна и признае уволнението за незаконно, моли да се отхвърли иска по чл.344, ал.2 като неоснователен за възстановяването, поради изтичането на срока на трудовия договор между страните. Подробни съображения и доводи са изложени във въззивната жалба на жалбоподателя. Не прави нови доказателствени искания с въззивната си жалба.

 

В законоустановения срок не е постъпил писмен отговор от въззиваемия К.Б.Б., чрез който да изрази становището си по въззивната жалба.

 

Въззивникът адв.С.К., като пълномощник на ОУ “Бойчо Русев” с. П., Община С.- редовно и своевременно призовани, явява се процесуалния представител адв. С.К., който моли съда да отмени решението на районния съд като се отхвърли изцяло предявения иск на ищцата и въззиваема К.Б.Б., по съображенията подробно изложени във въззивната жалба и съдебното заседание по съществото на делото. Претендират и за присъждане на направените по делото разноски, като са представили пред въззивния съд договор за правна помощ от 09.01.2013г. за платено адвокатско възнаграждение в размер на 200 лева.  

 

Въззиваемата К.Б.Б. редовно и своевременно призована, явява се лично заедно с пълномощника си адв. Ц., като молят жалбата да се остави без уважение и молят решението на районния съд да бъде потвърдено. Подробни съображения и доводи са изложени в съдебното заседание по съществото на делото.

 

Съдът като обсъди събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност намери за установено следното:

 

Предявен е иск с правно основание чл.344 от КТ, във вр. с чл. 74, ал. 4 и във вр. с чл. 70, ал. 5 от КТ.

 

В първоинстанционното производство правилно е установена следната фактическа обстановка: Въззиваемата К.Б.Б. е била назначена на длъжността “старши възпитател” по силата на трудов договор под № 04/16.09.2010г., сключен с въззивника ОУ “Бойчо Русев” с. П., Община С.-, с място на работа същото училище, при условията на осемчасов работен ден. Трудовият договор е бил сключен за определен срок до 15.06.2011г. като правното основание за неговото сключване се явяват разпоредбите на чл.68, ал.1, т.1 във връзка с чл.70 от КТ.

 

Въззивният съд намира също така, че тъй като продължителността на срока за изпитване не е посочена в този договор, следва да се приеме, че същата е максималната такава от 6 месеца (чл. 70, ал. 1 от КТ). Този договор е прекратен на датата 16.06.2011 г. на основание чл. 325, т. 3 от КТ - поради изтичане на уговорения в него срок, видно от представената с ЛТД на въззиваемата заповед под № 238/15.06.2011 г. на ответника.

 

След няколко дни на датата 20.06.2011 г, въззивникът и въззиваемата са сключили в писмена форма и друг трудов договор под № 04/20.06.2011 г, който е сключен за заместване на посочения в него служител – Р. К. Х., който отсъства от работа по смисъла на чл. 68, ал. 1, т. 3 от КТ. По силата му ответникът възложил, а ищцата приела да изпълнява при него длъжността „старши учител" (л. 7). Този договор е прекратен на 30.06.2011 г. с представената с ЛТД на ищцата заповед № 249/29.06.2011 г. на ответника на основание чл. 325, т. 3 от КТ - поради завръщане на замествания на работа.

 

На 15.09.2011 г. страните са сключили в писмена форма и представения по делото и приет като доказателство от първоинстанционния съд процесен трудов договор с № 04/15.09.2011 г, който също е сключен от тях за определен срок по смисъла чл. 68, ал. 1, т. 1 от КТ - до 15.06.2012 г, като и в този договор е уговорен в полза на работодателя срок за изпитване по смисъла на чл. 70 от КТ (чрез посочване на тази норма в него, като основание за сключването му и израза след нея - „в полза на ОУ „Б.Русев" - л. 5). Тъй като продължителността на срока за изпитване не е посочена и в този договор, следва да се приеме, че същата е максималната такава от 6 месеца (чл. 70, ал. 1 от КТ). С този договор ответникът е възложил, а ищцата приела да изпълнява при него същата длъжност „старши възпитател" като тази, която е изпълнявала при него в периода от 16.09.2010 г. до 16.06.2011 г. въз основа на сключения между тях на 16.09.2010 г. горепосочен предходен срочен трудов договор № 04/16.09.2010 г, с уговорен и в него срок за изпитването й по смисъла на чл. 70 от КТ (л. 4-5 от първоинстанционното дело).

 

На датата 27.02.2012 г. директорът на въззвиника е издал представената по делото заповед под № 88/27.02.2012 г, с връчването на която на въззиваемата на същата дата е прекратил считано от последната сключения между страните на 15.09.2011 г. трудовия договор под № 04 на основание чл. 71, ал. 1 от КТ и без предизвестие - л. 6 (чл. 335, ал.2, т.3 от КТ).

 

При тези установени по делото безспорни обстоятелства, и въззивния съд намира, че предявените от ищцата искове по чл. 74, ал. 4, във вр. с ал. 1 и по чл. 344, ал. 1, т. 1 от КТ са основателни. В този смисъл според императивната норма на чл. 70, ал. 5 от КТ за една и съща работа с един и същ работник или служител в едно и също предприятие трудов договор със срок за изпитване може да се сключи само веднъж. Още преди създаването на тази норма (ДВ бр. 25/2001 г.) ВКС приемаше, че е недопустимо сключването на повече от един договор със срок за изпитване за една и съща работа с един и същ работодател (в тази насока Решение под № 98-2000-ІІІ г.о. и Решение № 178-2000-ІІІ го.). Това следва от целта на тази клауза и тя е да се провери годността на работника или служителя да изпълнява съответната работа. Поради това, ако годността му да изпълнява тази работа е вече проверена от същия работодател в рамките на предходно трудово правоотношение със срок за изпитване между същите страни, е недопустимо между последните да се сключва след това друг трудов договор със същата клауза за изпитване за същата тази длъжност/работа, а ако такъв е сключен - то тази уговорена в него клауза за изпитване е недействителна съгласно чл. 74, ал. 4 от КТ, защото противоречи на забраната на чл. 70, ал. 5 от КТ, Случаят е При него за една и съща работа/длъжност „старши възпитател" при ответника, между страните по делото са сключени два трудови договора с № 04/16.09.2010г.. и № 04/15.09.2011 г. Докато при първия от тях обаче с № 04/16.09.2010г. е нямало законова пречка да се включи и тази уговорената в него в полза на ответника клауза по чл. 70 от КТ за изпитване на ищцата за заемане на тази длъжност „старши възпитател", то включването на същата тази клауза по чл.70 от КТ, за изпитване на годността на ищцата да заеме при ответника същата тази длъжност „старши възпитател" и в процесния трудов договор № 04/15.09.2011 г., е недопустимо, защото противоречи на забраната за това на чл. 70, ал. 5 от КТ, поради което е недействителна (чл. 74, ал. 4, във вр. с ал. 1 от КТ). Ето защо искът на ищцата за обявяване на недействителността й се явява основателен и следва да бъде уважен. Понеже недействителността на този уговорен в него модалитет по чл. 70 от КТ няма за последица недействителността на целия процесен трудов договор под №04/15.09.2011 год., следва да се счете съгласно чл. 74, ал. 4, изр. 2 от КТ, че в него не е била уговорена такава клауза за изпитване по чл. 70 от КТ в полза на въззивника-работодател. А след като е така и прекратяването му от последния на основание чл.71, ал. 1 от КТ се явява незаконно (в този смисъл са и мотивите на Р № 178-2000-ІІІ г.о. на ВКС). Поради това съдът не може да приеме да е осъществен към момента на това му прекратяване на 27.02.2012 г., когато на ищцата е връчена издадената на същото основание уволнителната заповед № 88/27.02.2012 г. на ответника, към който се преценява законността й - фактическият състав на чл. 71, ал. 1 от КТ. А след като е така то съдът очевидно не би могъл и да приеме, че уволнението на последната почива на тази вписана в тази заповед правно значима причина, посочена в чл. 71, ал. 1 от КТ. Следователно същото уволнение се явява незаконосъобразно. Ето защо и предявеният от въззиваемата иск по чл. 344, ал. 1, т. 1 от КТ за признаване на тази му незаконност и неговата отмяна въззивния съд също намира за основателен и като такъв следва да го уважи. В тази връзка въззивния съд споделя изцяло доводите на първоинстанционния съд, които се явяват обосновани, мотивирани и изцяло съобразени, както с действащото към момента на осъществяването на спорните трудови правоотношения законодателство, така и с константата практика на Върховните съдилища на Републиката по неговото приложение.

 

Неоснователни са доводите за противното на въззивника, изложено във въззивната жалба, че забраната на чл. 70, ал. 5 от КТ не се отнасяла до последващите трудови правоотношения между същите страни за същата работа, а само за включването на клаузата за изпитване в съществуващо между тях правоотношение по време на действието му, преди да бъдело прекратено. Именно противното следва от нормата на чл. 70, ал. 5 от КТ и то е, че за една и съща работа с един и същ работник или служител в едно и също предприятие трудов договор със срок за изпитване може да се сключи само веднъж и то преди окончателното му приемане на тази работа. Поради това тази клауза е еднакво недействителна, както ако бъде включена в трудовия договор по време на действието му, така и ако след прекратяването му страните сключат за същата работа нов трудов договор след това за същата длъжност със същата клауза. Именно в този смисъл е и посоченото в отговора на ответника, депозиран на първоинстанционното производство решение на ВКС № 178-2000-ІІІ г.о., а доводите му за противното са неоснователни.

 

Въззивният съд счита, че цитираната от въззивника практика във въззивната му жалба  не е постановена по реда на чл. 290 от ГПК и като такава не е задължителна за всички съдилища в страната, още повече, че се касае за практика на други въззивни съдилища, които са проявили индивидуален подход при разглеждането на аналогични правни казуси.

 

По отношение на втория обективно съединен иск с правното си основание по чл. 344, ал. 1, т. 2 от КТ, въззивният съд възприе следното:

 

С този иск действително се упражнява потестативното право на незаконно уволнения работник или служител да бъде възстановен на заеманата от него преди уволнението работа. Последният е акцесорен по отношение иска по чл. 344, ал. 1, т. 1 от КТ, защото уважаването му предпоставя признаване преди това на уволнението за незаконно и неговата отмяна. За уважаването на този иск обаче е необходимо още работникът или служителят да бъде и носител на потестативното право за възстановяване на предишната работа, което не е така ако междувременно в хода на делото е изтекъл уговорения в срочния му трудов договор срок, защото изтичането му е факт, който е от значение за възникването и съществуването на това спорно потестативно право и който поради това съдът следва да вземе предвид независимо от настъпването му след предявяването на този иск (чл. 235, ал. 3 от именно такъв. В случая уволнението на въззиваемата се явява   незаконно и подлежи на отмяна, а в сключеният между страните трудов договор № 04/15.09.2011 г. е уговорен срок до 15.06.2012 г. на действието му по смисъла на чл. 68, ал. 1, т. 1 от КТ, който е изтекъл на 15.06.2012 г. Докато обаче уговорката за изпитване може да се направи както при първоначалното сключване на трудов договор за неопределено време, така и при сключване на срочен трудов договор стига последното да е изрично посочено в него (Решение под №98-2000-ІІІ г.о. на ВКС), то сключване на срочен трудов договор за определено време по чл. 68, ал. 1, т. 1 от КТ е допустимо само в две групи от случаи, нито една от които в случая не е налице. Първата е уредена в чл. 68, ал. 3 от КТ и включва две хипотези. Едната от тях е с оглед на видовете работи, за изпълнението на които се сключват срочните трудови договори, а именно - временни, сезонни и краткотрайни, каквито са дейностите, които имат случаен и еднократен характер спрямо основния предмет на дейност на работодателя, зависят от сезонните условия или са с подчертано кратък срок на изпълнение. Другата хипотеза на тази група е сключване на срочни трудови договори независимо от естеството или характера на работата, с новопостъпващи работници или служители в обявени в несъстоятелност или ликвидация предприятия. Втората група от случаи, при които законът допуска сключване на трудови договори за определено време е уредена в чл. 68, ал. 4 от КТ, според който по изключение е допустимо да се сключва срочен трудов договор по ал. 1, т. 1 от КТ, но най-малко за една година или за по-кратък срок, но само при писмено искане на работника или служителя, за работи и дейности, които нямат временен, сезонен или краткотраен характер, а се отнасят до основния предмет на дейност на работодателя. За да не стане това изключение правило, законодателят го е дефинирал в § 1, т. 8 от ДР на КТ, а според този текст изключение по смисъла на чл. 68, ал. 4 от КТ е налице при конкретни икономически, технологични, финансови, пазарни и други обективни причини от подобен характер, съществуващи към момента на сключване на трудовия договор, посочени в него и обуславящи срочността му.

В случая по делото, както на пъвоинстанционното производство, така и на въззивното такова няма никакви данни за спазването на чл. 68, ал. 3 и 4 от КТ при сключване от страните на процесния трудов договор № 04/15.09.2011 г. От една страна в него не само не са посочени никакви причини, които да обуславят срочността му по чл. 68, ал. 1, т. 1 от КТ, но и данни за наличието на такива към момента на сключването му няма по делото. На първо място по делото няма данни този договор да е сключен за изпълнение на временна, сезонна или краткотрайна работа. Не е установено длъжността „старши възпитател", която е заемала въз основа на него ищцата при ответника, да отговаря на тези характеристики. Нещо повече, от представената длъжностна характеристика за тази длъжност е видно, че тя не е нито временна, защото такива са само работите, които имат случаен и еднократен характер спрямо основния предмет на дейност на работодателя (като например въвеждането на компютъризация на необходими данни за болните в болнично заведение, поправка на инсталация, ремонт на машини и прочие), а в случая основния предмет на дейност на ответния работодател е именно обучение и възпитание на ученици, тъй като е училище, при което заеманата от ищцата при него длъжност „старши възпитател", въобще не би могла да се приеме за временна, нито пък за сезонна, защото такава е само работата, извършването на която е свързана/обусловена от четирите годишни времена, а в случая по делото няма никакви данни заеманата от ищцата длъжност „старши възпитател" при въззивника да е била обусловена от някое от четирите годишни времена, нито пък да е краткотрайна, защото такава е само работата, която има епизодичен и подчертано кратък срок за изпълнение (примерно товаро-разтоварни работи, възстановяване на повреди от природни бедствия или други непредвидими обстоятелства), а по делото няма данни заеманата от ищцата длъжност да има такъв краткотраен характер. По делото няма данни процесния трудов договор № 04/15.09.2011 г. между страните по чл. 68, ал. 1, т. 1 от КТ да е сключен и в хипотезата на чл. 68, ал., 3, пр.2 новопостъпващ работник или служител в обявени в несъстоятелност или ликвидация предприятия, защото същата хипотеза намира приложение само когато има влязло в сила съдебно решение за обявяване на работодателя в несъстоятелност или ликвидация, както данни за ответника по делото няма. От друга страна по делото няма и данни да е било налице дефинираното в §1, т. 8 от ДР на КТ - изключение, което да е обусловило сключването на процесния срочен трудов договор и в някоя от хипотезите на чл. 68, ал., 4 от КТ. Нещо повече, в него не са посочени конкретни икономически, технологически, финансови, пазарни или други обективни причини от подобен характер, които да са съществували към момента на сключването му и да обуславят уговорения в него срок на действието му до 15.06.2012 г., а само при наличие на такива причини, съществуващи към момента на сключването му, посочени в него и обуславящи срочността му, е налице изключението на чл. 68, ал. 4 от КТ (§ 1, т. 8 от ДР на КТ). След като такива в него не са посочени, а по делото няма и данни да са съществували към момента на сключването му, то само на това основание сключването му като срочен по чл. 68, ал. 1, т. 1 от КТ се явява в нарушение на чл. 68, ал. 4 от КТ. В случая обаче това е така и защото този договор е сключен за срок, който е по-малък от една година (от сключването му на 15.09.2011 г. до 15.06.2012 г.), а такъв трудов договор може да се сключи за по-малък от предвидения в чл. 68, ал. 4 от КТ едногодишен срок само при ясно и безусловно изразено писмено искане на работника или служителя за това, а по делото няма никакви данни за наличие и на такова писмено искане на ищцата за сключването на този трудов договор за по-краткия срок от 15.09.2011 г. до 15.06.2012 г., за който е сключен, от предвидения минимален такъв от 1 година в чл. 68, ал. 4, изр. 1 от КТ (чл. 68, ал. 4, изр. 2 от КТ).

 

Ето защо въззивният съд намира за установено по делото, че този срочен трудов договор по чл. 68, ал., 1, т. 1 от КТ е сключен в нарушение на чл. 68, ал. 3 и 4 от КТ (в този смисъл Решение под № 359-2009-ІV г.о. на ВКС). Поради това по силата на законовата фикция на чл. 68, ал. 5 от КТ - той се смята за сключен за неопределено време по смисъла на чл. 67, ал. 1, т. 1 от КТ. А след като е така, ищцата се явява носител на потестативното право да бъде възстановена на заеманата преди незаконното му прекратяване работа на длъжността „старши възпитател" при ответника, поради което и искът й по чл. 344, ал. 1, т. 2 от КТ за възстановяването й на същата се явява основателен и следва да се уважи. Изцяло в този смисъл се явяват и мотивите на първоинстанционния съд в тази насока, които се споделят и от настоящата съдебна инстанция.

 

Основателен и доказан се явява и другия акцесорен иск имащ за предмет изплащане на обезщетение за оставането на работника без работа поради незаконното уволнение по чл. 344, ал. 1, т. 3 от КТ. Първоинстанционният съд обосновано и мотивирано е разгледал и въпроса за реализацията на възможностите посочени в чл. 225, ал. 1 и 2 от КТ за заплащане на обезщетението при незаконно уволнение, като това е станало изцяло в съответствие с действащото трудово законодателство и константната практика на ВКС в тази насока и по приложението на трудово правните норми /Решение под № 944-2009 г. - IV г.о. на ВКС, което е постановено по реда на чл. 290 от ГПК и има според т. 2 от ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС задължителен характер/. В този смисъл първостепенният съд е изложил подробни и обосновани мотиви, които изцяло се споделят и от настоящата съдебна инстанция. Правилно е бил посочен и размера на дължимото обезщетение по чл.225, ал.1 и ал.2 от КТ, като е била взета предвид от съда и разпоредбата на чл.228, ал.1 от КТ.

 

Уважаването на този иск предпоставя установена по делото незаконност на уволнението и неговата отмяна, която в случая е налице. Фактическият състав на чл. 225, ал. 1 и 2 от КТ изисква още да са установени по делото и другите две предпоставки - доказано оставане на ищцата без работа по трудово правоотношение и/или постъпване й на по-ниско платена такава и причинно -следствена връзка между последното и незаконното й уволнение. Тежестта да докаже по делото тези предпоставки пълно и пряко, лежи върху ищцата и въззиваема по настоящото въззивно производство при този й иск (чл. 154, ал. 1 от ГПК).

 

В конкретния случай първостепенният съд подробно, обосновано и мотивирано е разгледал същите две предпоставки в мотивите към обжалваното Решение и е стигнал до правилните и законосъобразни изводи, че въззивникът дължи на въззиваемата за исковия период обезщетение по чл. 225 от КТ за незаконното й уволнение в размер на 4101.57 лева. До този размер предявения от нея иск по чл. 344, ал. 1, т. 3 от КТ за плащането му следва да се уважи, като основателен, а в останалата му част над тази сума, до претендираната с него по - голяма от 4526.52 лева, същият следва да бъде отхвърлен, като неоснователен (чл. 225, ал. 1 и 2 от КТ).

 

В заключение въззивният съд намира, че решението на районния съд е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде потвърдено.

 

На основание чл.78, ал.1 във връзка с чл. 273 от ГПК въззивникът следва да бъде осъден да заплати на въззиваемата, направените от последната разноски по делото пред всички съдебни инстанции, включително и пред въззивната инстанция, като настоящият съд намира, че разноските за възнаграждение за един адвокат не са били присъдени от първоинстанционния съд, поради което и в тази връзка същите следва да бъдат присъдени от въззивния съд, общо в размер на 720 лева, съобразно представения списък на разноските по чл.80 от ГПК, представляващи възнаграждение за един адвокат съобразно представените договор за правна защита и съдействие и пълномощно от 07.06.2012г. за адвокат Ц. пред първоинстанционния съд, както и сумата от 360 лева по договор за правна защита и съдействие от 23.03.2013г. пред въззивния съд /на л. 17 от въззивното дело/.

 

 Водим от горното, съдът

 

                           Р    Е    Ш    И  :

 

ПОТВЪРЖДАВА решение № 1278/28.11.2012 г. по гр.д. №2329/2012г., по описа на С. районен съд, като правилно и законосъобразно.

 

ОСЪЖДА ОСНОВНО УЧИЛИЩЕ “Бойчо Русев” село П., община С., област С., да заплати на К.Б.Б. с ЕГН **********,***, сумата от 720 /седемстотин и двадесет лева/, представляваща направените от въззиваемата разноски по делото пред всички съдебни инстанции.

 

  Решението подлежи на касационно обжалване в 1-месечен срок от връчването му на страните пред Върховния касационен съд на Република България чрез Окръжен съд С.при наличието на основанията по чл.280, ал.1 от ГПК.

 

 

                                   ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

                                                                              ЧЛЕНОВЕ:   1.

 

 

 

                                                                2.