Р Е Ш Е Н И Е

 

119                                   18.03.2015г.                          гр.Стара Загора

 

 В   ИМЕТО   НА   НАРОДА

 

СТАРОЗАГОРСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД      І  ГРАЖДАНСКИ СЪСТАВ

На осемнадесети февруари                              две хиляди и петнадесета година

В публичното заседание в следния състав:

 

                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАНИЕЛА ТЕЛБИЗОВА

                                                         

    РУМЯНА ТИХОЛОВА

                                                    ЧЛЕНОВЕ:

                                                                       МАРИАНА МАВРОДИЕВА

 

Секретар П.В.

Прокурор…………………….

Като разгледа докладваното от съдията - докладчик МАВРОДИЕВА въззивно гражданско дело N 1554 по описа за 2014 година.

 

Производството е образувано по въззивна жалба на „Ясмин” ЕООД - гр.  Стара Загора, подадена чрез адв. С.М. против решение № 1149 от 10.11.2014 г., постановено по гр.дело № 2148/2014 г. по описа на Старозагорския районен съд, с което се отхвърля предявения от „Ясмин” ЕООД - гр. Стара Загора против „ЕВН България Електроснабдяване” ЕАД - гр. Пловдив иск за признаване за установено по отношение на ”ЕВН България Електроснабдяване” ЕАД, че „Ясмин” ЕООД не му дължи сумата от лв., представляваща цената на допълнително начислена ел. енергия в размер на 11699 кВтч при извършена корекция на сметка на потребена електроенергия за периода 03.10.2013 г. – 04.12.2013 г., за което е издадена фактура № 1112838757/08.05.2014 г., като неоснователен, присъдени са разноски.

 

Въззивникът счита, че изводите на съда са неправилни. Не се спорило, че корекцията на сметката е направена от ответното дружество на база чл. 48, ал. 1, т. 2 от ПИКЕЕ. Този Правилник нямал ретроактивно действие и той влизал в сила на 16.11.2013 г., както сам сочил първоинстанционния съд. За периода, преди неговото влизане в сила отношенията се уреждали от действието на стария ПИКЕЕ от 2007 г., и Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия на ответника и общите условия на договорите за пренос на електрическа енергия през електроразпределителната мрежа на „ЕВН България Електроразпределение ЕАД в посочените там разпоредби. Излага подробни съображения в подкрепа на становището си и моли да се отмени изцяло първоинстанционното решение и да уважи иска. Претендира разноски.

 

Въззиваемият „ЕВН България Електроснабдяване” ЕАД – гр. Пловдив, взема становище за неоснователност на въззивната жалба. Счита, че решението е в съответствие с материалния закон. Фактически­те констатации на съда съответстват на обективната истина, а правните изводи - на закона. Излага подробни съображения в отговора си и моли да се потвърдите изцяло об­жалваното решение и да се присъдят разноските, направени във въззивната инстанция.

 

Съдът, след като провери събраните по делото доказателства и обсъди становищата на страните, намира за установена следната фактическа и правна обстановка по делото:

Производството е по предявен отрицателен установителен иск с правно основание чл.124, ал.1 от ГПК.

          Ищецът „Ясмин” ЕООД гр. Стара Загора твърди, че е потребител  на ел. енергия и отношенията с ответника се уреждали от Общи условия на договорите за продажба на електрическа енергия на „ЕВН България Електроснабдяване АД и в съответствие с чл. 98а от същия закон се намирал във валидно облигационно отношение с ответника, регламентирано от споменатите общи условия. По пощата получил писмо и фактура № 1112838757/ 08.05.2014 г. за електромер с фабричен№ 4793196, ИТН 2088387 в гр. Стара Загора на клиент с клиентски номер 1001355787, с които му била представена за плащане за периода 03.10.2012 г. до 04.12.2013 г., за 62 дни допълнително начислена ел. енергия в размер на 11699 кWh, на стойност лв. Твърди, че нито е бил уведомяван за извършвана проверка, нито му е бил връчван протокол за демонтаж, нито пък, до посочения по-горе момент, бил известяван за това, че е била правена експертиза върху СТИ, още по-малко да му е връчван протокол за това. Не било налице основание за определяне на такава сума за разходена ел.енергия или за корекцията и за фактурирането й. Дори и да съществувал какъвто и да било протокол, той бил частен документ, който не се ползвал с материална доказателствена сила, поради което констатациите в него не носели права от съставен само от служители на ответника -ЕВН ЕР частен документ, установяващ единствено изгодни за него факти. Приетата в общите условия методика давала възможност, сметка на абонат, да бъде коригирана едностранно от ответника, въз основа на съставени от негови служители частни документи и с количество електроенергия, което реално не било доставено и употребено. Такава клауза се явявала неравноправна по смисъла на чл.143 от Закона за защита на потребителите, което пък на основание чл. 146, ал. 1 от ЗЗП ги правело нищожни, тъй като налагали на потребителя да изпълни задължението си за заплащане на цената, дори и ако доставчикът не бил изпълнил своето задължение - да достави онова количеството електроенергия, която абонатът бил заплатил. В тази връзка била и практиката на Европейският съд по Директива 93/13/ЕИО на Съвета, относно неравноправните клаузи в потребителските договори, въведена в ЗЗП с § 13а от ДР на същият. В Закона за енергетиката и издадената въз основа на чл. 116, ал. 7 ЗЕ Наредба № 6 от 09.06.2004 г. не била предвидена възможност за извършване на едностранни корекции на подадената електрическа енергия и на сметките за минал период и методика за това. При липса на предвидена в действащото законодателство възможност за едностранна промяна от доставчика на доставено количество електрическа енергия и сметките за минал период не съществувало законно основание такава санкция да се уговаря в Общите условия. Дори и да била установена при „проверката нерегламентирана интервенция върху измервателното средство, същата била ирелевантна и не пораждала право за ответника - доставчик да извърши едностранна промяна на изготвената по-рано сметка за разход на електроенергия през посочения период. Посоченият във фактурата, изпратена до потребителя, отчетен период' бил произволно определен, без да има яснота как точно и на базата на какви данни, бил формиран. Действително от 17.07.2012 г. в ЗЕ се предвиждало в разпоредбата на чл.83, ал.1, т. 6 ЗЕ в сила от 17.07.2012г., че устройството и експлоатацията на електроенергийната система се осъществявали съгласно норми, предвидени в правилата за измерване на количеството ел.енергия, регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, както и създаването, поддържането и достъпът до база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване. Алинея втора от горната разпоредба предвиждала, че правилата се приемали от комисията по предложение на енергийните предприятия и се публикували от енергийните предприятия и комисията на интернет страниците им. Нормата на чл. 45, ал.1 от действащите Правила за измерване на количеството ел.енергия, приети от ДКЕВР с Решение № П-1/10.04.2007г. на основание чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ посочвала, че когато при проверка на измервателната система се установяла грешка над допустимата, съгласно наредбата за средствата за измерване, които подлежали на метрологичен контрол и не било известно кога се била появила установената грешка, отчетеното количество ел.енергия се определяло съгласно процедура, предвидена в договора за покупко-продажба на ел.енергия или това били ОУ ЕВН ЕС и ОУ ЕВН ЕР. Анализът на горните разпоредби сочел, че измененията и допълненията в ЗЕ /обн. ДВ бр.54/2012г. в сила от 17.07.2012г./ отново не установявали основание за извършване на едностранна корекция на сметките на потребителите на ел.енергия. Законът само препращал към Правила за измерване на количеството ел.енергия, регламентиращи и случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, които пък от своя страна, посочвали, че процедурата за установяване на такива случаи била предвидена в договора за покупко-продажба на ел.енергия. Тоест - основанието за такава корекция не се съдържало в ЗЕ, а в ОУ ЕВН ЕС - чл.28 и ОУ ЕВН ЕР - чл.54, и както вече било посочено, в съответствие с практиката на ВКС /постановена след приемането на Правилата за измерване на количеството ел.енергия от ДКЕВР с Решение № П-1/10.04.2007г./, тези клаузи в общите условия на договорите на енергийните доставчици били нищожни по силата на чл.146, ал.1 от Закона за защита на потребителите и чл.26, ап.1 ЗЗД и не обвързвали потребителите на ел.енергия. Проверката на средството за търговско измерване  следвало да бъде извършена, съгласно клаузите на ОУ на ДПЕЕ ЕР, по реда на тези ОУ - чл. 35, от лицата по ал. 4, а установеното чрез тази проверка следвало да бъде закрепено в констативен протокол, съставен във вида, изискуем в тези ОУ - чл. 63 ал. 1 и ал. 2 - подписан от представители на ЕВН ЕР и клиента, в случай на отсъствие или отказ на последния - от свидетели, присъствали на проверката. В случая не било налице наличието на хипотезата на отсъстващ клиент, което да оправдае заместването на подписа му с подписи на свидетели - не било установено дали ищецът изобщо е бил търсен. Обектът бил търговски и като такъв в него непрекъснато имало представител на търговското дружество. Това не съответствало на смисъла на разпоредбата на чл. 63 ал. 2 от ОУ на ДПЕЕ на ЕР. Копие от констативния протокол не било изпратено на ищеца с писмо с обратна разписка, както повелявал чл. 63 ал. 3 от ОУ на ДПЕЕ ЕР, а той бил получил само уведомително писмо и фактура. Установена крайно порочна практика било заместването на „отсъстваш клиент да се прави чрез свидетели с две имена. Посочването с две имена и без каквито и да било други установъчни данни на лица, които уж са присъствали като свидетели на конкретно действие и установяването на факти от действителността било несериозно действие и лишавало коя да е страна и съда в производството от възможността да узнае какво действително се било случило. В този смисъл така съставен документ не следвало да се кредитира с оглед на доказателствената му сила, тъй като въобще не бил съставян по установения ред. Моли съда да постанови решение, с което да признае за установено, по отношение на ответника, че ищеца не дължи плащане на цена на електрическа енергия по фактура № 1112838757/ 08.05.2014 г. за електромер с фабричен № 4793196, ИТН 2088387 в гр.Стара Загора, на клиент с клиентски номер 1001355787, за периода 03.10.2012 г. до 04.12.2013 г., за 62 дни допълнително начислената ел. енергия в размер на 11699 кWh, на стойност лв. Ответникът „ЕВН България Електроснабдяване” ЕАД оспорва предявения иск и моли да се отхвърли, като неоснователен с доводи, изложени подробно в подадения в срок отговор.

 

          Страните не спорят, че са в договорни отношения по продажба на ел. енергия, като ответникът снабдява с такава имота на ищцовото дружество на адрес гр. Стара Загора, ул. Руски № 5, а последното е потребител на същата енергия с клиентски номер 1001355787. От представените констативен протокол № 89395 от 04.12.2013г. за техническа проверка и подмяна на средства за търговско измерване, заявление за метрологична експертиза на средство за измерване, протокол от оглед на средството за измерване при демонтажа от електрическата мрежа и констативен протокол от метрологична експертиза на средство за измерване № 185 от 28.01.2014 г., се установява, че на 04.12.2013 г.  е извършена проверка на процесния електромер, измерващ доставената ел. енергия до обекта. При тази проверка, е констатирано съмнение за извършена манипулация, поради което електромерът е свален и изпратен на експертиза. При извършената метрологична експертиза на този електромер е установено, че е осъществен достъп до вътрешността му, като са изместени червените пластини за калибриране на фази „S” и „Т”, а в измервателната верига на електромера е монтирано допълнително устройство /непринадлежащо към схемата на електромера/ с дистанционно управление. В резултат на тази манипулация се променят метрологичните характеристики и електромерът отчита неточно консумираната електроенергия, като отчита със 49,66 % по-малко от консумираната ел. енергия.

 

От представената по делото фактура № 1112838757/08.05.2014 г. е видно, че за миналия период от 03.10.2013 г. до 04.12.2013 г. ответникът е начислил на ищеца допълнително общо 11699 кВтч ел. енергия, на цена от общо 2110.45 лева. Процесната фактура не е платена.

 

От заключението по назначената съдебно-техническа експертиза се установява, че протокола за метрологичната експертиза отразява извършено неправомерно въздействие върху процесния електромер, който е бил отварян, а в измервателната му верига е било монтирано допълнително устройство, непринадлежащо към схемата му, което е довело до промяна на метрологичните му характеристики, в резултат на което той отчита със 49.66 % по-малко от консумираната ел. енергия по двете тарифи и не съответства на техническите и метрологични изисквания. Не отчита реално консумираната ел. енергия, което му състояние представлява случай на частично неизмерване на консумираната ел. енергия. Остойностяването на частично неизмерената ел. енергия е направено съгласно чл. 51, ал. 1 от ПИКЕЕ, по действащите цени на ответника за процесния период, одобрени от ДКЕВР. Получените цени са нанесени вярно в справката за коригиране сметката на ищеца за ел. енергия и в изпратената му процесна фактура № 1112838757/08.05.2014 г., като сумата по дневната тарифа е 1655.85 лева, а по нощната – лева или общо лева. Методът за отчитане на неотчетената ел. енергия и методиката за остойностяването й, са приложени правилно, съгласно 48, ал. 1, т. 2 и чл. 51, ал. 1 от ПИКЕЕ (ДВ бр. 98/12.11.2013 г.).     

 

          Разпитаният по делото свидетел Д.М.Д./служител на ответника/- присъствал на проверката, твърди, че не си спомня дали собственика на партидата не е бил там или е отказал да подпише протокола, но само в тези случаи се викали свидетели на проверката. След замерване се установило, че пломбите са премачкани и отваряни, затова решили да свалят електромера и да го изпрятат на експертиза. Свалянето на електромера било извършено в присъствието на свидетели, които не са служители на ответника.

 

По предявения отрицателен установителен иск ответникът носи тежестта да докаже несъмнено, че спорното право е възникнало и съществува, а ищецът твърдените от него факти, които го изключват, унищожават или погасяват. При този иск ответникът следва да установи пълно и пряко факта, от който е възникнало и съществува претендираното от него вземане, след което ищецът следва да установи възраженията си за неговата недължимост.

 

 При така установени факти, от правна страна съдът намира следното: ДКЕВР в изпълнение на законовата делегация по смисъла на чл.83, ал.2, изр.2 ЗЕ, с решение по т.3 от протокол № 147 от 14.10.2013 г., на основание чл.21, ал.1, т.9 във връзка с чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ е приела нови Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/, обнародвани в ДВ бл.98 от 12.11.2013 г., в сила от 16.11.2013г. Тези правила обаче са неприложими в настоящия случай, тъй като в тях не е предвидена изрично обратна сила на нормите, на които ответникът се позовава.  В този смисъл Определение 53 / 2014- І ТО, Определение 428/2014- І ТО на ВКС. Наистина, проверката в настоящия случай е извършена на 04.12.2013 г., при действието на новите ПИКЕЕ, но този нормативен акт има действие само занапред и е неприложим към заварените случаи до влизането им в сила, още повече, че в случая проверката засяга период, значителна част от който е преди обнародването на посочените правила.

 

От друга страна, тъй като новите ПИКЕЕ се отнасят за част от процесния период, проверката следва да е извършена съобразно посочената в чл.47 и 48 от ПИКЕЕ процедура. В случая е безспорно, че проверката е извършена при отсъствие на клиента. Протоколът е подписан от двама свидетели, на които не са посочени трите имена, не е посочено и качеството на същите, за да се провери дали същите не са служители на оператора на съответната мрежа. Не е изпълнено разпореждането на ал.4 на чл.47 - в случаите по ал.3 /когато проверката е извършена в отсъствие на клиента/, операторът на съответната мрежа изпраща констативния протокол на клиента с препоръчано писмо с обратна разписка. По делото не са представени доказателства констативният протокол от 04.12.2013 г. да е изпратен на ищеца с препоръчано писмо с обратна разписка. Освен това, съгласно чл.48, ал.2, когато при проверка на измервателната система /електромерът е основна съставна част на всяка измервателна система, която осигурява измервателна информация за търговски цели- т.8 от § 1 на ДР на ПИКЕЕ/ се установи промяна в схемата на свързване, корекцията по ал.1 се извършва само въз основа на констативен протокол, който отговаря на изискванията на чл.47 и е съставен в присъствието на органите на полицията и е подписан от тях. Монтирането на допълнително устройство в измервателната верига съставлява промяна на схемата за свързване по смисъла на посочения по- горе текст. В случая не е изпълнено това изискване, тъй като представения по делото протокол не е подписан от орган на полицията, както сочи изричната разпоредба на чл.48, ал.2 ПИКЕЕ. Констативният протокол е частен свидетелстващ документ, удостоверяващ изгодни за издателя му факти, и когато същият е съставен в нарушение на процедурата, посочена в подзаконовия нормативен акт- ПИКЕЕ, той не може да се ползва за пряко и пълно доказване на обстоятелствата, посочени в него.

 

С оглед на изложеното въззивният съд намира, че в тежест на ищеца - въззивник в настоящото производство не е налице валидно възникнало задължение за заплащане на исковата сума, поради което предявеният отрицателен установителен иск, че ищецът не дължи на ответника процесната сума е основателен и следва да се уважи.

 

С оглед на изложените по – горе съображения въззивният съд намира, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго, с което предявеният отрицателен установителен иск с правно основание чл.124, ал.1 ГПК, следва да бъде уважен изцяло.

 

На въззивника на основание чл.78, ал.1 ГПК следва да се присъдят направените по делото разноски за двете съдебни инстанции в размер на лв., от които за държавна такса – … лв. за двете инстанции и адвокатско възнаграждение в размер на 816 лв. за двете инстанции.  

 

Водим от горните мотиви, Окръжният съд

 

Р  Е  Ш  И :

 

ОТМЕНЯ решение № 1149 от 10.11.2014 г., постановено по гр.дело № 2148/2014г. на Старозагорския районен съд, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

 

ПРИЗНАВА за установено на основание чл.124, ал.1 ГПК, по отношение на  „ЕВН България електроснабдяване” АД със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, ул. „Хр. Г. Данов” № 37, ЕИК 123526430, че “Ясмин” ЕООД, ЕИК 123671550, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, ул. Люлин № 9, вх. А, ап. 22, представлявано от управителя Н.Х.П. не дължи на „ЕВН България електроснабдяване” АД, гр. Пловдив, сумата лева, /ст./, представляваща цената на допълнително начислена ел. енергия в размер на 11699 кВтч при извършена корекция на сметка на потребена електроенергия за периода 03.10.2013 г. – 04.12.2013 г., за което е издадена фактура № 1112838757/08.05.2014 г.

 

ОСЪЖДА „ЕВН България електроснабдяване” АД гр. Пловдив, с п. а.  да заплати на “Ясмин” ЕООД, гр. Стара Загора, с п. а., направените по делото разноски в двете съдебни инстанции в размер на … лв. /… ст./

 

Решението не подлежи на касационно обжалване.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                            

 

 

 

ЧЛЕНОВЕ: