Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

   3                                            07.01.2013г.                         гр. СТАРА ЗАГОРА

 

 В   ИМЕТО   НА   НАРОДА

 

СТАРОЗАГОРСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД                       ІІІ НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ

На двадесет и осми ноември                                                                        Година 2012

в публичното заседание в следния състав:                                     

 

                                                      ПРЕДСЕДАТЕЛ:  СПАСЕНА ДРАГОТИНОВА

                                                                ЧЛЕНОВЕ:   ТАТЯНА ГЬОНЕВА

                                                                                      КРАСИМИРА  ДОНЧЕВА

                                                                                             

секретар Красимира Цонева  

прокурор  Ваня Меранзова

като разгледа докладваното от съдията - докладчик  СП. ДРАГОТИНОВА

ВНОХД № 1350 по описа за 2012 година.

 

Производството е на основание чл.313 и сл. от НПК.

          Постъпила е въззивна жалба от защитника на подсъдимия по НОХД № 45/ 2012г. по описа на КРС Г.С.А. адв.П.Я., против постановената по това дело присъда № 130 /04.10.2012г., с която същият е признат за виновен и осъден по предявеното му обвинение по чл.201, във връзка с чл.26, ал.1 от НК, поради което и във връзка с чл.54 от НК  му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от една година при първоначален „общ” режим в затворническо общежитие от „открит” тип. С присъдата е бил уважен изцяло и предявения от пострадалото ЮЛ граждански иск относно причинените от деянието имуществени  вреди в размер на 904,85 лв. ведно със законните последици от това, вкл. ДТ върху уважения иск.

           В жалбата са направени оплаквания за неправилност - незаконосъобразност на присъдата поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, както и за явна несправедливост на наложеното наказание като вид и начин на изтърпяване. Същата е подробно мотивирана и конкретна. В срока по чл.320, ал.3 от НПК са представени и допълнителни писмени изложения към жалбата. Искането е за отмяна на присъдата и връщане на делото на Районна прокуратура - гр.Казанлък поради допуснати от прокурора при съставянето на обвинителния акт отстраними съществени нарушения на  процесуалните правила, ограничили правото на защита на подсъдимия. Алтернативно в случай на неприемане на това искане, моли за отмяна на присъдата и постановяване на нова такава, с която подзащитният и да бъде признат за невиновен по предявеното му обвинение поради липса на доказателства и необоснованост на присъдата. Освен това счита, че присъдата е   несправедлива с оглед липсата на индивидуализация на наказанието, което е прекомерно тежко за такъв вид престъпление и не би се отразило възпитателно върху подзащитния и. Поради което алтернативно се поддържа и искането за изменение на присъдата чрез намаляване размера на наложеното наказание с приложимост на института на условното осъждане по чл.66, ал.1 от НК. В съдебно заседание същата се поддържа от двамата защитници на подсъдимия като втория защитник адв.Ченалов развива и довода за малозначителност на деянието с оглед ниския размер на щетата - под четворния размер на минималната работна заплата. Поради което и с оглед данните за личността на подсъдимия и ниската обществена опасност на деянието счита, че същото може да бъде квалифицирано по чл.204, ал.1, вр. с чл.201 от НК като подсъдимия бъде освободен от наказателна отговорност и му бъде наложено административно наказание „глоба”. Също поддържа както искането за отмяна на присъдата и връщането и на прокурора за отстраняване на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при съставянето на обвинителния акт, респ. за изменение на присъдата с приложение института на чл.66, ал.1 от НК. 

            Подсъдимият Г.С.А. поддържа казаното от защитниците си като заявява, че обвинението му е на лична основа с бившите му работодатели като моли да бъде оправдан.

            Представителят на Окръжна прокуратура – гр.Стара Загора взема становище, че обжалваната присъда е правилна и законосъобразна, постановена при отсъствие  на допуснати съществени процесуални нарушения. Относно алтернативното искане в жалбата за приложение института на условното осъждане счита, че с оглед липсата на отегчаващи вината обстоятелства за подсъдимия, няма пречка за приложението на чл.66, ал.1 от НК.

Повереникът на гражданския ищец „Т.-3” ООД - с.Е., адв.А.С. взема становище, че постановената присъда е правилна и законосъобразна, поради което моли за потвърждаването и.

След като се запозна с материалите по  първоинстанционното НОХД № 45/ 2011г. по  описа на Казанлъшкия районен съд, както и с оплакванията и доводите на страните пред настоящата инстанция, и анализира мотивите на първоинстанционния съдебен акт, въззивният съд в настоящия си съдебен състав приема за установена  следната фактическа и правна обстановка:

 

   Въззивната жалба е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА.

   С обжалваната присъда подсъдимият Г.С.А. е признат за виновен  и осъден по предявеното му обвинение по чл.201, във връзка с чл. 26, ал.1 от НК, за което и на основание чл.54 от НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от една година при първоначален „общ” режим в затворническо общежитие от „открит” тип. С присъдата е уважен изцяло и предявения от пострадалотго ЮЛ граждански иск относно причинените от деянието имуществени  вреди в размер на 904, 85 лв. ведно със законните последици от това.

             Анализирайки събраните по делото доказателства първоинстанционият съд е  достигнал до правилни, законосъобразни и обосновани изводи относно извършването на деянието и неговото авторство от страна подсъдимия. Още на досъдебното производство, което е проведено съобразно правилата на НПК и при липса на каквито и да е съществени процесуални нарушения, са били събрани достатъчно доказателства и фактическата обстановка по обвинението е била напълно и безспорно изяснена. С постановление от 01.12.2011 г. е прекратено частично наказателното производство за част от сумата, предмет на първоначалното обвинение/2932, 85 лв./, а именно за сумата от 2028 лв., за която не са събрани безспорни и несъмнени доказателства като е прието, че същото не е доказано. Постановлението не е било обжалвано и прокурорът е внесъл обвинение единствено за  останалата част от сумата, а именно сумата 904, 85 лева, представляваща установения от допълнителната ССЕ неотчетен от подсъдимия касов оборот за периода 01.07.- 28.08.2010 г. от извадените на 28.08.2010 г. неотчетени от подсъдимия дневни финансови отчети от паметта на фискалното устройство на касовия апарат на заведението.

             Въззивният съд не споделя направените в жалбата оплаквания за допуснати на фаза досъдебно производство отстраними съществени процесуални нарушения поради неправилно съставяне на обвинителния акт от прокурора, довело до нарушаване правото на защита на подсъдимия и неговия защитник. Видно от обвинителния акт обвинението срещу подсъдимия е за това, че в качеството си на длъжностно лице по смисъла на чл.93, т.1, б.”б” от НК  - салонен управител в ресторант „С.” – с.Е., общ.К. в периода 01.07.2010г. – 28.08.2010г. в с.Е. в условията на продължавано престъпление е присвоил чужди пари – сумата от 904,85 лева, собственост на „Т.-3” ООД – с.Е. с МОЛ П.И.С., Д.С.Д. и Р.Ю.К., връчено му в това му качество и поверени му да ги пази и управлява. От обстоятелствената част на обвинителния акт е видно, че става въпрос за това, че подсъдимият в качеството на салонен управител при горепосоченото юридическо лице се е разпоредил с негово имущество – посочените суми от натрупан оборот /подробно изписани в табличен вид/ на датите от 01.07.2010г. до 11.08.2010г. като не извадил дневните финансови отчети за тези суми от фискалното устройство на касовия апарат и не залепил същите в касовата книга, но същите са били отчетени в паметта на фискалното устройство на касовия апарат. По този начин за юридическото лице не само е възникнала липса в размер на сумата от 904.85лв., поради това  че обвиняемият не е изпълнил задълженията си, посочени по-горе, и не е отчел тези суми на собствениците на заведението, но същият с посочените по- горе разпоредителни действия е присвоил в своя полза въпросните парични суми. От обстоятелствената част на обвинителния акт става ясно, и че при разследването подсъдимият не е отчел и други постъпили в приход суми- пари от оборот на заведението за 27.08.2010г., представляващ капаро за организирани тържества, и пари от оборот, оставени за разплащане с доставчици, които също са били връчени на подсъдимия в качеството му на длъжностно лице и поверени му да ги пази и управлява, за които суми РП – Казанлък се е произнесла с прекратителното постановление в негов интерес.

От гореизложеното е видно, че макар и обвинението да касае един по-разширен  период от този, който отговаря на неотчетените заприходени като приход парични суми от натрупан оборот, неизвадени от фискалното устройство и незалепени в касовата книга, не е налице някаква неяснота или противоречие в обвинението, представляващо съществено нарушение на правото на защита на подсъдимия. От обвинението е видно, че същото е предявено в условията на чл.26, ал.1 от НК и посочената в диспозитива на обвинителния акт крайна дата – 28.08.2010г. е датата, на която са били извадени неотчетените дневни отчети от подсъдимия и той е бил освободен от работа. Посочването на датата 28.08.2010г. като крайна дата на обвинението е в интерес на подсъдимия, тъй като с това се изчерпват всички евентуални обвинения срещу него за целия този период и не позволява в един по-късен период срещу него да бъде повдигнато друго обвинение за този период. От друга страна по делото е налице и прекратителното постановление на РП – Казанлък, касаещо евентуални неправомерни разпоредителни действия на подсъдимия поради разпореждане с  поверено му имущество, неотчетено на собственика, за което поради липса на достатъчно доказателства производството е прекратено.

От събраните на ДП и при проведеното съдебно следствие доказателства безспорно е установена липсата на стоково-материалните ценности, поверени на подсъдимия като длъжностно лице за пазене и управление. Изложените от първоинстанционния съд фактически изводи в тази насока са правилни и обосновани. Правилно съдът е приел, че с оглед гласните доказателства по делото и заключенията на изготвените съдебно-счетоводна и допълнителна съдебно-счетоводни експертизи е установено, че в касовата книга липсват и не са приложени от подсъдимия финансовите отчети за оборота на заведението със съответните номера и за датите посочени в тях, поради което довода, че деянието не било доказано от обективна страна и не било конкретизирано по време, дата и начин на извършване на деянието е неоснователен. Установен е и точния размер на сумите на съответните дати, за които се отнася липсата като е установено, че на тези дати задължение именно на подсъдимия е било да отчита дневния оборот на заведението, както и че същият е бил на работа и е приел от сервитьорите дневния оборот. Установено е, че единствено подсъдимият и собствениците на заведението са имали ниво на достъп до паметта на фискалното устройство чрез съответни пароли, а сервитьорите, макар и да са могли да въвеждат отчетите за поръчките си, не са имали достъп до фискалната памет и не са могли да сторнират. Обосновано и след анализ на събраните по делото доказателства РС е приел, че констатираните от експертизите липси по контролните ленти на фискалното устройство са резултат на длъжностно присвояване от подсъдимия, като това обстоятелство е безспорно установено от разпоредителните му действия и същите са установени по предвидения в НПК процесуален ред. Същият е имал изключителен и необезпокояван достъп до повереното му имущество и правилно съдът е приел, че няма чужда намеса при формиране на установената липса. Поради което не може да бъде изключен личния принос на подсъдимия за настъпването и. Въззивният съд също счита, че от доказателствата по делото може да бъде направен извода, че  липсата на повереното имущество – неотчетените парични суми, постъпили в касата на заведението, е логична последица от действията на самия подсъдим, резултат на фактическо своене на тази парична сума. Неоснователни и нелогични са обясненията на подсъдимия, че собствениците на заведението са имали интерес на неотчитането на въпросните липси с оглед данъчното облагане. Поради което съдът не възприема довода за недоказаност на обвинението, че липсата се държала на неправомерни действия на други разпоредители със средствата, и не кредитира с доверие обясненията на подсъдимия, че собствениците на заведението имали някакво отношение към него и всичко било на лична основа, като счита, че става въпрос за защитна позиция.

 Приетият от съда механизъм на присвояването е такъв, какъвто е посочен от обвинението – чрез неотчитане на постъпилите във фискалната памет на касовия апарат дневни отчети и незалепването им в касовата книга, което е било задължение единствено на управителя/подсъдимия/, който е присъствал в съответния ден и час в заведението, и който единствен е имал задължението да прави това. Поради което въпросът с произхода на липсата и задълженията на подсъдимия като длъжностно лице, на което е поверено имущество /парични ценности/ за пазене и управление, е правилно решен. Безспорно установени са и  задълженията на подсъдимия да извърши съответните разпоредителни действия в полза на юридическото лице, което му е поверило паричните ценности, като отчете същите по установения в заведението способ.  Правилни и обосновани са изводите на съда относно разпореждането му с това имущество в свой личен интерес. Без значение, с оглед обстоятелството, че обвинението е предявено в условията на продължавана престъпна дейност, е обстоятелството дали липсата е била отчетена същия ден или на следващия, предвид обстоятелството, че единствено подсъдимият отговаря за извличането на дневните финансови отчети и залепването им в касовата книга. От заключението на допълнителната съдебно-счетоводна експертиза от 10.09.2012г. по безспорен начин се установява, че сумите отчетени от сервитьорите, преди нулиране на касовия апарат по липсващите финансови отчети, са включени общо в стойността на изготвените дневни отчети от сервитьорите при окончателното приключване на работа на касовия апарат за вечерта.

Доводите на защитника на подсъдимия, относно липсата на безспорна установеност на деянието са опровергани при проведеното съдебно следствие чрез заключението на назначените допълнителни съдебно-счетоводни и съдебно-техническа експертизи. От същите е установено, че в касовия апарат сервитьорите са могли да въвеждат натрупания от тях оборот от поръчки на клиенти без да го нулират. Единствено подсъдимият А. е могъл да отчита натрупания общ оборот с фискален бон, който остава в паметта на компютъра като сумата на фискалните бонове на управителя е следвало да бъде равна на сумата от боновете за деня на всички сервитьори. Освен това фискалните бонове на подсъдимия е следвало да се залепват в касова книга и да отговарят на парите, които подсъдимия е получавал от сервитьорите и техните отчети.  Въвеждането на данните за дневните обороти по този начин чрез специална система, за която подсъдимият е бил обучен, и липсата на установени грешки на фискалния апарат или блокиране до този момент, както и факта за наличието на задължение за ежедневно водене на касовата книга, чрез която са отчитани всички фискални бонове от апарата, сочи на отговорен за това отчитане именно подсъдимия А..

Предвид гореизложеното правилно и обосновано съдът е приел, че с оглед заключението на съдебно-счетоводната експертиза  подсъдимият А. е отчел в тетрадката само първоначално залепените фискални отчети, а сумите маркирани от допълнително извадените отчети, залепени впоследствие в касовата книга в резултат на възложената от собствениците на заведението проверка, на касовата книга, не са отчетени на дружеството от подсъдимия, с което законосъобразно е установено, че подсъдимият А. от обективна и субективна страна е осъществил състава на чл.201 във вр. с чл.26, ал.1 от НК като е действал с пряк умисъл.

От съвкупната преценка на доказателствата- заключенията на ССЕ, допълнителните ССЕ и на съдебно-техническата експертизи, както и показанията на свидетелите по безспорен начин е установен главния факт на доказване, изключващ участието на други лица в извършване на деянието. Установено е, че нивата на достъп на управителя включва ниво на достъп на сервитьор и само с това ниво на достъп се занулява финансовия отчет на сервитьорите;сервитьорите нямат право да зануляват собствените си финансови отчети за деня; всеки дневен отчет има пореден номер, а липсата на последователност на номерата означава само едно- че са налице невписани в контролната лента отчети /св.К.Д. и св.С.В./; само управителят носи отговорност за това, тъй като само на него са били предавани дневните отчети след приключване на работа/ св.Д.Е./; контролните ленти на касовия апарат са се съхранявали на определено място в заведението, като една лента е оставала в касовия апарат/св.П.С./, като такава лента е била предадена с протокол за доброволно предаване на разследващите органи и фигурира като веществено доказателство по делото и е била предмет на обследване от експертизите; заведението е разполагало с най-скъпия софтуер предлаган на пазара за фискален апарат, който до този момент не е давал дефекти, а нулирането на дневните обороти е могло да се прави само от управителя, който използва самата програма с различни нива на достъп, както и че нивото на достъп на управителя е много по-високо от това на сервитьорите, които не могат да го нулират; липсващите отчети, които са констатирани от назначената проверка от собствениците са били извадени допълнително и са залепени допълнително като втори отчети в касовата книга, което е направено с оглед изпълнение задълженията към фиска/св.Д.Д./. Последното оборва доводите, че някой друг, а не подсъдимия, има интерес от неотчитането на тези допълнителни дневни обороти. Напротив, с действията си той е могъл да предизвика други щети за собствениците като бъде ангажирана тяхната отговорност пред фиска за укритите обороти.

С оглед всички обсъдени по-горе доказателства, които са били предмет на изследване и анализ на районния съд, правилно е прието, че липсата на инкриминираната парична сума, представляваща поверено за пазене и управление на подсъдимия в качеството му на длъжностно лице имущество, се дължи именно на неправомерни фактически действия на същия, респективно на на своенето на това чуждо имущество. Същото е било във фактическата власт на подсъдимия, който е следвало да го отчете по съответния приет за това ред на собствениците и като не го е направил е извършил присвояване на повереното му имущество в свой личен интерес. С което фактическите състав на разпоредителните действия като част от обективния състав на престъплението по чл.201, ал.1 от НК е безспорно установен и доказан.  

Съдът намира за неоснователен довода на другият защитник на подсъдимия за това, че деянието представлява маловажен случай по смисъла на чл.93, т.9 от НК. След съвкупна преценка на всички събрани по делото доказателства съдът намира, че деянието не е с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на престъпления от този вид, като се има предвид както инкриминирания период, така и факта, че именно и само благодарение на назначената проверка от собствениците дейността му е била разкрита като в противен случай щетата е могла да бъде много по- голяма и да доведе освен до финансови, и до други неблагоприятни последици за собствениците, тъй като по този начин е бил ощетен и фиска. Още повече, че за една /по-голямата/ част от липсващото поверено му имущество липсва безспорна установеност на деянието и само по тази причина производството в тази му част е било прекратено с прокурорско постановление. Поради което липсва основание за преквалифициране на обвинението по чл. 204, ал.1 б.”а” от НК, вр. с чл. 201, ал.1 от НК.          

              Досежно наказанието:

            Въззивният съд намира, че наказанието на подсъдимия А. е правилно индивидуализирано като правилно е определено при превес на смекчаващите вината обстоятелства в размер близък до минималния на предвиденото в закона наказание/ до 8 години/, а именно- една година „Лишаване от свобода”. В тази насока съдът правилно е взел предвид невисоката лична обществена опасност на дееца-липсата на предишни осъждания както и добри характеристични данни, а като отегчаващи- липсата на критично отношение към извършеното и проявена упоритост при преследване на престъпната цел. Наред с това въззивният съд намира, че като смекчаващи вината обстоятелства допълнително следва да бъдат отчетени младата възраст на подсъдимия както и затрудненото имотно и материално състояние/изводимо от декларацията за СМПИС/. Не са налице обаче изключителни или многобройни смекчаващи вината отговорността обстоятелства, даващи основание наказанието да бъде определено при условията на чл.55 от НК.

                Гореизложеното представлява основание за изменение на присъдата в частта и досежно наказанието. Съдът намира, че в случая са налице предвидените в чл.66, ал.1 от НК предпоставки за приложение на института на условното осъждане:  наложеното наказание е до 3 години, подсъдимият не е осъждан, и за постигане целите на наказанието и преди всичко за поправянето му не е необходимо същият да изтърпи наложеното му наказание. В този смисъл намери за основателно оплакването за явна несправедливост на присъдата в частта и досежно наложеното наказание без обаче това да засяга размера му, който е правилно определен/ в размер на една година/, а само начина на изтърпяването му.  Предвид горните основания счете, че следва да отложи изпълнението на така наложеното наказание от една година лишаване от свобода за минимален изпитателен срок от три години.

          Предвид гореизложеното съдът намира, че обжалваната присъда като правилна, законосъобразна и обоснована, постановена при липса на допуснати съществени процесуални нарушения, следва да бъде изменена само в частта досежно начина на изтърпяване на наложеното наказание, като бъде постановено отлагане изтърпяването му за срок от три години.

        Като логична последица от потвърждаването на присъдата в наказателната и част, същата следва да бъде потвърдена и в гражданската и част, както и в частта и за разноските.  

Водим от гореизложеното и на основание чл.337, ал.1 т.3 във вр. с чл.334 т.3 от НПК, съдът

 

                                  Р     Е     Ш    И :

 

ИЗМЕНЯ присъда № 130 /04.10.2012г., постановена по НОХД № 45/ 2012г. по описа на Казанлъшкия районен съд В ЧАСТТА И ДОСЕЖНО наложеното наказание на подсъдимия Г.С.А., с ЕГН **********, като на основание чл. 66, ал.1 от НК ОТЛАГА изтърпяването на така наложеното наказание от една година лишаване от свобода за изпитателен срок ОТ ТРИ ГОДИНИ.

 

ПОТВЪРЖДАВА присъдата В ОСТАНАЛАТА И ЧАСТ.

 

 На основание чл.346 т.4 от НПК настоящото решение не подлежи на обжалване и/ или/ протестиране пред ВКС.

 

 

                                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                                         ЧЛЕНОВЕ: 1. 

 

                                                                                              2.