Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№ 2                                       06.01.2015 година               град Стара Загора

 

Старозагорски окръжен съд,    наказателно    отделение,   първи състав, в  открито заседание на седемнадесети декември,  две хиляди и  четиринадесета  година, в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:  ТОНЬО ТОНЕВ

ЧЛЕНОВЕ: СОНЯ КАМЕНОВА

КРАСИМИР РАЧЕВ

СЕКРЕТАР: Н.К.

ПРОКУРОР: М. ИГНАТОВ

                

като разгледа докладваното от съдия КАМЕНОВА   ВНОХД № 1287 по описа за 2014  година,  за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по глава ХХІ на НПК.

 

С Присъда № 32/22.10.2014 г., постановена по НОХД № 178/2014 г. по описа на Районен съд – Гълъбово, подсъдимият М.А.М., ЕГН ********** е признат за виновен в това, че на 04.06.2014 г., в землището на с.П., общ.Гълъбово, държал и продавал акцизни стоки – 54 кутии цигари, марка “Victori Exclusive”, без акцизен бандерол, на стойност 270.00 лв., като такъв се изисква по чл.2, т.2 от Закона за  акцизите и данъчните складове и чл.28, ал.1 от Закона за тютюна и тютюневите изделия и случаят не е маловажен, поради което и на основание чл.234, ал.1 във връзка с чл.54 от НК е осъден на две години лишаване от свобода и глоба в размер на 1350 лв.

На основание чл.301, ал.1, т.6 от НПК и чл.60, ал.1 във връзка с чл.61, т.2 от ЗИНЗС е  постановено наложеното на подсъдимия М.А.М. наказание от две години лишаване от свобода, да бъде изтърпяно при първоначален “строг” режим в затворническо заведение от закрит тип.

На основание чл.59, ал.1 от НК е приспаднато от определеното наказание лишаване от свобода времето, през което подсъдимият М.А.М. е бил с мярка за неотклонение “задържане под стража” и задържан по ЗМВР, считано от 04.06.2014 г.

На основание чл.68, ал.1 от НК е постановено подсъдимият М.А.М. да изтърпи отделно наложеното му с определение по НОХД
№ 154/2014 г. на Окръжен съд – Хасково, наказание от шест месеца лишаване от свобода, което на основание чл.66 от НК е било отложено с изпитателен срок от три години.

Подсъдимият М.А.М. е осъден да заплати по сметка на Районен съд – Гълъбово сумата от 40 лв., представляваща направени по делото разноски. 

Подсъдимият М.А.М. е осъден да заплати по сметка на ОД на МВР – Стара Загора сумата от 45 лв., представляваща направени разноски по досъдебното производство.

На основание чл.234, ал.3 от НК са отнети в полза на Държавата акцизните стоки – цигари без бандерол, 54 кутии цигари марка “Victori Exclusive”, като е постановено същите да бъдат унищожени след влизане на присъдата в сила.

 

В срока по чл.319 от НПК горепосочената присъда е обжалвана от  подсъдимия М.А.М..

В жалбата е повдигнато оплакване за неправилност на присъдата поради доказателствена необоснованост на фактически приетото.

ИСКАНЕТО в жалбата е присъдата да бъде отменена и постановена нова, с която подсъдимият да бъде признат за невинен  и оправдан по повдигнатото му обвинение.

 

Окръжна прокуратура – Стара Загора  застъпва  становището, че не са налице основания за отмяна или изменение на обжалваното решение.

 

Окръжен съд – Стара Загора, след като извърши цялостна служебна проверка на обжалваната присъда – съгласно чл.314 от НПК,  както и  по оплакванията във въззивната жалба, прие следното:

 

Приетите  от първоинстанционния съд факти се основават на събраните и проверени доказателствени източници, при  спазване изискванията на процесуалния закон, преценени поотделно в тяхната взаимовръзка и съвкупност и в съответствие с правилата на формалната логика.  Тъй като въззивният съд възприема напълно фактическите положения, приети от районния съд, в настоящия съдебен акт не е необходимо  те да бъдат преповтаряни, а само следва да бъде даден отговор на оплакванията на защитата, свързани с доказателствата и анализа им.

Доводът на защитата, че подсъдимият М.А.М. няма отношение към намерените в управлявания от него автомобил “***”, м. “***” с ДК № ****,  54 кутии цигари, марка “Victori Exclusive”, без акцизен бандерол,  основаващ се на показанията на  свидетелите А.М.Х. и И. А.М. (дъщеря, съответно брат на подсъдимия) е неоснователен.

Не е спорно, че свидетелката А.М.Х. (л.31 нохд) е собственик на посочения лек автомобил. На същата, в това й качество, с разписка – л.31 ДП, са върнати горепосоченото МПС, свидетелството за регистрация на същото – част І и ключа за автомобила. Не е спорно и това, че свидетелката, която живее в град Харманли, много преди деянието  предоставила своя лек автомобил за ползване на баща си. Правилно, първоинстанционният съд не е кредитирал с доверие показанията на свидетеля – И. А.М. (л.31 нохд), който твърди, че ползвал автомобила заедно с брат си – подсъдимият М.А.М., с когото живеел заедно в с. О., както и че установените в колата цигари без бандерол са негови. Свидетелят И. А.М. обяснява, че закупил от пазара в Димитровград  шест  стека цигари “Victori Exclusive”, от които изпушил около 5-6 кутии, като останалото количество цигари, тъй както ги взел в черна, найлонова торба, държал в  багажника на колата.  Действително, както твърди и защитата, близката родствена връзка между посочения свидетел и подсъдимия, сама по себе си  не е основание  за  недоверие към съобщеното от свидетеля. В случая обаче, тя и не е единственото дискредитиращо свидетеля обстоятелство. Първото, което буди съмнение в истинността на показанията на свидетеля И. А.М. е фактът,  че едва в хода на съдебното следствие  този свидетел заявява  наличието на свои права върху обсъжданите цигари, макар и като близък родственик на подсъдимия, респективно – като лице, запознато с хода на наказателното производство срещу му, да е имал възможност  да стори това още в  хода на досъдебното производство. Другото и по-важно в случая е, че съобщеното от свидетеля И. А.М. не намира потвърждение  в обясненията на подсъдимия,  като двамата братя дори си противоречат. Никъде  в обясненията си по време на двата разпита от досъдебното производство  - л.47 и л.52 ДП, приобщени към доказателствата по делото  от въззивния съд по реда и на основание чл.279, ал.2 във връзка с ал.1, т.4, предложение първо  от НПК, които заявява, че поддържа, подсъдимият  не твърди брат му – свидетелят И. А.М., наред с него да е ползвал автомобила, както и цигарите, установени в същия да са на този свидетел, а  вместо това обяснява – виж протокол за разпит, л.47 ДП -  че “цигарите, които са намерени в колата ми, съм ги купувал за лична консумация,  на  мен и семейството ми”.

Както е посочил първоинстанционният съд, дори и да бъде прието за истинно съобщеното от свидетеля И. А.М. –  извод, който не се приема, поради гореизложеното,  и от настоящия съд - показанията на посочения свидетел не опровергават факта, че подсъдимият М.А.М. към време на извършване на деянието е установил своя фактическа власт върху намерените  в  управлявания от него автомобил цигари без бандерол.  Основание за това заключение  - освен  показанията на свидетелката И. И. А. (л.43 нохд), по време на продажбата на която на цигарите  Victori Exclusive”, без бандерол,  подсъдимият е заловен  и   показанията на свидетеля И. Н. М. (л.31 нохд),  живеещ на съпружески начала с посочената свидетелка, присъствал на всички договорки между нея и подсъдимия  - е местоположението на установените в управлявания от подсъдимия автомобил цигари. 54 кутии цигари, марка “Victori Exclusive”, без акцизен бандерол –  видно от съдържащия се на л.2 ДП  протокол за оглед на местопроизшествие  -  заедно с други цигари с надпис “DUTI FREE”, които са извън предмета на обвинението, не са намерени в багажника на колата (където свидетелят И. А.М. твърди, че ги държал), а  на две места в купето на автомобила  - на пода на автомобила, до предната дясна врата, в найлонова торба с надпис “МАНМООD COFFE” (20 кутии и един стек) и под задната дясна врата на колата, в двя броя черни найлонови торби (24 кутии). Следователно, дори и посочените цигари да са били собственост на брат му, променяйки мястото където последният ги е държал и договаряйки продажбата им, подсъдимият е установил своя фактическа власт върху тях.

Другото обстоятелство, върху което акцентира защитата, е наличието на несъответствия между показанията на свидетеля М. И. К. (л.31 нохд) и обстоятелствата по вече посочения по-горе протокол за оглед на местопроизшествие – л.2 ДП. Посоченият свидетел – мл.полицейски инспектор в група “Териториална полиция” при РУ Полиция  - Гълъбово, заедно със своя колега В.Р. (автор на докладна записка рег.№ ЗМ-145/04.06.2013 г., л.13 ДП, изпълняваща ролята на сигнал за извършено престъпление) е задържал подсъдимия при продажбата на цигарите “Victori Exclusive”, без акцизен бандерол, на свидетелката И. И. А..  Несъответствието, изтъкнато от защитата, е в това, че според свидетеля М. И. К.,  след като подсъдимият бил изведен от автомобила и задържан на място до пристигане  на местопроизшествието  на дежурната оперативна група, л.а. “***”, м. “***”, управляван от  М.А.М. бил оставен със затворени врати, а в протокола за оглед на местопроизшествие е отразено, че автомобилът “се намери .. с вдигнати стъкла и заключени врати и багажник”. Посоченото  несъответствие  въззивният съд прие за  несъществено. Същото  би  имало значение при наличие на съмнения цигарите без бандерол да са  подхвърлени, в  смисъл да са поставени в лекия автомобил от друго лице, различно от подсъдимия, непосредствено преди установяването им. В случая такива  съмнения липсват. На  първо място, видно от обясненията на подсъдимия от хода на досъдебното  производство, е, че същият не  отрича факта на установяване в управлявания от него автомобил на цигарите без бандерол. Както вече се посочи, в хода на съдебното следствие, дори братът на подсъдимия – свидетелят И. А.М., заявява права върху  намерените в автомобила цигари без бандерол. Освен това,  деянието  е установено по  време  на осъществяване на предварително уговорена между подсъдимия и свидетелката И. И. А. продажба на цигари Victori Exclusive”, без акцизен бандерол, точно каквито са намерени в автомобила. На следващо място, действията на свидетеля М. И. К.,  който е  единственото лице,  проникнало до някъде в  автомобила  преди задържането на подсъдимия (след като отворил предната  дясна врата  на  автомобила, управляван от подсъдимия и  поискал  от водача му документите за проверка,  подсъдимият подкарал автомобила с ряз, влачейки няколко десетки метра свидетеля преди да преустанови движение), съпоставени с местоположението на цигарите в купето на автомобила (на две места,  в  различни торби),  изключват осъществяването на внушената чрез изтъкнатото несъответствие (затворени – заключени врати) неправомерна  манипулация.

Защитата набляга още върху обстоятелството, съобщено от  свидетелката И. И. А., че по-рано, същия ден, в дома й в с. П., били установени цигари без акцизен бандерол. Дори и въз основа на посоченото обстоятелство  да се търси от защитата провокативност в поведението на свидетелката при уговарянето  с подсъдимия на продажбата на на процесните цигари Victori Exclusive”, без акцизен бандерол, подчинена на желание на свидетелката  да смекчи собствената си отговорност – каквато защитна теза само прозира, без да е развита – обсъжданото обстоятелство не променя факта, че подсъдимият е задържан при  продажба на акцизни стоки без бандерол.

Имайки предвид гореизложеното, въззивният съд намери доводите на защитата за доказателствена необоснованост на изводите на първоинстанционния съд относно фактите по делото за неоснователни.

Въз основа на установените факти по делото, правилно първоинстанционният съд е приел, че подсъдимият е извършил престъпление по чл.234, ал.1 от НК, в двете форми на изпълнително деяние – държи и продава, акцизни стоки (каквито са цигарите, посочени в чл.1 от Закона за акцизите и данъчните складове) без бандерол (изискуем от чл.2, т.2 от Закона за акцизите и данъчните складове и чл.28, ал.1 от Закона за тютюна и тютюневите изделия).

Доводът на защитата, че не е осъществено изпълнителното деяние продава, тъй като към време на задържане на подсъдимия и установяване в него на цигарите – предмет на престъплението, собствеността върху последните не е била прехвърлена на свидетелката И. И. А., е неоснователен. Посоченото изпълнително деяние на престъплението по чл.234, ал.1 от НК е дефинирано в закона чрез несвършен вид на глагола – продава, което насочва към извършвано и продължаващо в момента действие, а не предпоставя вече реализирана веднъж или многократно продажба. В този смисъл изцяло Решение № 296/11.07.2014 г. на ВКС по н.д. № 914/2014 г., ІІ н.о., в което още се излага и, че престъпление по чл.234, ал.1 от НК би било осъществено и в случаите, когато акцизните стоки само се предлагат за продан, например ако са изложени в търговски обект.

Претенцията на защитата за квалифициране на деянието като маловажен случай, което би имало за последица отпадане на неговата противоправност по НК, също е без основание.

Престъплението по чл. 234 от НК систематично е ситуирано в Глава шеста на НК, посветена на престъпления против стопанството, в раздел втори, включващ престъпления в отделни стопански отрасли. Престъпленията против финансовата, данъчната и осигурителната системи са обединени в Глава седма от НК и там са престъпните състави, регламентиращи посегателствата върху данъчните отношения. Налага се заключение, че обектът на увреждане по чл.234 от НК надхвърля обществените отношения, регламентиращи правото на държавата да събере определен данък, и се разпростира върху сложната система на търговския оборот. Последният зависи от движението на стокови и парични потоци, намиращи се под прякото влияние на данъчното законодателство, но със самостоятелно значение извън необходимостта от попълване на фиска.  Изложеното са подкрепя и от обстоятелството, че предмет на престъплението по чл. 234  от НК са продаваните стоки, а не неплатеният данък (арг. от чл. 234, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от НК).

Ето защо, макар неплатеният акциз да е имплицитна част от стойността на предмета на престъплението по чл. 234, ал. 1 от НК, точният размер на данъка не е от естество да определи съставомерността на деянието на плоскостта на разграничаване на маловажните от немаловажните случаи.

Горепосоченото разбиране е развито във вече посоченото Решение № 296/11.07.2014 г. на ВКС по н.д. № 914/2014 г., ІІ н.о.

При маловажния случай, степента на обществена опасност и морална укоримост са по-ниски в сравнение с обикновените случаи на престъпление от съответния  вид. Стойността на предмета на конкретното престъпление – 270 лв., правилно не е приета за доминиращ елемент в комплекса от фактори, характеризиращи деянието и дееца. Както е посочил първоинстанционният съд, разкрИ.ето на  конкретното престъпление е провокирано от популярността  на подсъдимия като продавач на цигари без бандерол. От показанията на свидетелите И. Н. М. и И. И. А. се установява, че последната не за първи път си е купувала цигари без бандерол от подсъдимия.  Освен това, подсъдимият е извършил разглежданото деяние по-малко от три месеца след като е бил осъден с влязла в сила присъда  (НОХД № 154/2014 г. по описа на Окръжен съд – Хасково) за сходно по вид престъпление – такова по чл.242, ал.1, б.”а” от НК. Обстоятелството, че въпреки посоченото си осъждане,  подсъдимият е продължил да си набавя доходи от продажба на цигари без бандерол   е основание да се приеме, че е налице  висока степен на обществена опасност на същия  като деец и опровергава тезата на защитата за малозначителност на деянието.

За извършеното от подсъдимия М.А.М. престъпление първоинстанционният съд е наложил  на същия наказание две години лишаване от свобода,  което да бъде изтърпяно при първоначален “строг” режим в затворническо общежитие от закрит тип и глоба в размер на 1350 лв.

При определяне на наказанието, неправилно първоинстанционният съд е приел, че “липсата на критичност към извършеното деяние” се явява отегчаващо отговорността обстоятелство, което разбиране противоречи на чл.54, ал.2 от НК. Недопустимо е да  се правят изводи във вреда на подсъдимия при индивидуализация на наказателната му отговорност, които са в противоречие с презумпцията за невиновност в наказателния процес. Щом “обвиняемият се счита за невинен до завършване на наказателното производство с влязла в сила присъда, в която се установява противното” (чл.16 от НПК), същият не е длъжен да има поведение, което да подкрепя пряко или косвено обвинението, а самокритичността е немислима без самопризнание, каквото подсъдимият не е длъжен да прави (арг. от чл.103, ал.3 от НПК). В този смисъл Р.  № 157/29.04.1992 г. по н.д. № 71/1992 г., І н.о. ВС на РБ.

Освен това въззивният съд приема, че макар и коректно  да е отчел като смекчаващо отговорността обстоятелство малкото количество и относително невисока стойност на  акцизните стоки без бандерол – определящи по-ниска степен на обществена опасност на деянието, сравнена с тази на престъпления от същия вид,   първоинстанционният  съд  неправилно е преценил относителната тежест на това обстоятелство в рамките на общата съвкупност от смекчаващи и отегчаващи отговорността  обстоятелства.

Изложеното мотивира въззивният съд да намали срока на наложеното наказание лишаване от свобода от две години на една година и шест месеца.

Съдебното минало на подсъдимия изключва обсъждането на въпроса за приложението на чл.66, ал.1 от НК и определя като правилна преценката на първоинстанционния съд на въпросите по чл.57, ал.1 от  ЗИНЗС -   относно режима и типа затворническо заведение, в което осъденият трябва да се настани първоначално за изтърпяване на наложеното му наказание.

Отчитайки  задържането на подсъдимия  по взетата спрямо него мярка за неотклонение “задържане под стража”, правилно  е приложена разпоредбата на чл.59, ал.1 от НК.

С основание районният съд е наложил кумулативно предвиденото наказание глоба в петкратния размер на стойността на държаните акцизни стоки. Предвид липсата на данни за постоянна трудова заетост на подсъдимия М.А.М. размерът на глобата е справедливо отмерен.

Аргументирано първоинстанционният съд не е наложил на подсъдимия другото кумулативно наказание – лишаване от права по чл.37, ал.1, т.7 от НК, съобразявайки се с обстоятелството,че не са налице данни към момента на извършване на деянието или в по-късен етап подсъдимият  в качеството на търговец да извършва търговска дейност, за да бъде лишен от такива права.

Правилно първостепенният съд е постановил, че на основание чл.68, ал.1 от НК подсъдимият М.А.М.  следва да изтърпи наложеното му  наказание от шест месеца лишаване от свобода по  НОХД № 154/2014 г. на Окръжен съд – Хасково, чието изпълнение е било отложено. Районният съд обаче е пропуснал да определи първоначалния режим и типа затворническо заведение, при които подсъдимият следва да  търпи  това наказание лишаване от свобода, който пропуск следва да бъде отстранен от същия съд по реда на чл.306, ал.1, т.2 от НПК.

Законосъобразно, в съответствие с разпоредбата на чл.234, ал.3 от НК, районният съд е постановил отнемане в полза на държавата на предмета на престъплението.

Както при извършената  съгласно чл.314 от НПК  цялостна служебна проверка на присъдата, така и по оплакванията във въззивната жалба, въззивният съд не установи наличие на  основания за отмяна на атакувания съдебен акт. На основание чл.337, ал.1, т.1 от НПК обжалваната присъда следва да бъде изменена като бъде намален от две години на една година и шест месеца срокът на наложеното наказание лишаване от свобода. В останалата част присъдата на Районен съд – Гълъбово следва да бъде потвърдена.

Водим от изложеното, Окръжен съд – Стара Загора

 

Р Е Ш И :

 

ИЗМЕНЯ на основание чл.337, ал.1, т.1 от НПК Присъда № 32/22.10.2014 г., постановена по НОХД № 178/2014 г. по описа на Районен съд – Гълъбово като НАМАЛЯВА срока на наложеното на подсъдимия М.А.М. – с посочена в присъдата самоличност – наказание лишаване от свобода от две  години на  една година и шест месеца.

 

ПОТВЪРЖДАВА присъдата в останалата част.

 

Решението не подлежи на жалба и/или протест.

 

                                                  

                                                            ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

                                                            1.

 

 

                                                            2.