Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер                                        15.07.2011 година                        гр. С.З.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

ОКРЪЖЕН СЪД – гр. С.З.                       Търговско отделение

На 06.04.                                                                                    2011 година

В открито заседание в следния състав:

                                                       ПРЕДСЕДАТЕЛ: АННА ТРИФОНОВА

 

СЕКРЕТАР: Х.З.

Като разгледа докладваното от съдията ТРИФОНОВА

Търг.д. №  245  по описа за 2010г.,

за да се произнесе съобрази:

 

         Предявени са искове с правно основание чл.120а и чл. 122г от ЗОП и чл. 86 от ЗЗД.

Ищецът “Н.Л.” ООД – гр. П. твърди в исковата си молба, че  участвал в открита процедура за възлагане на обществена поръчка от ТЕЦ “М.И.*” ЕАД с. К. с предмет: “Специализиран автобусен превоз на работници и служители в ТЕЦ “М.И.*” ЕАД с. К. по направление: Р. - ТЕЦ 2 – Р. и Н.З. – ТЕЦ 2 – Н.З. на дневноработещ и сменен персонал”, която е открита с Решение № т. 12 от Протокол № 11/04.06.2008 г. на възложителя. С протокол от 06.08.2008 г. комисията за провеждане на процедурата допуснала “М.И..А” ЕООД – Г., “Н.Л.” ООД и дружество по ЗЗД “А.П.**” - С.З., от които участници комисията класирала на първо място “М.И..А” АД – Г., а ищецът бил класиран на трето място. “Н.Л.” ООД – гр. П. като недоволен от решението взето с протокола от 25.08.2008 г. на Съвета на директорите на ответното дружество за класиране на участниците подал жалба до КЗК като в същото време поискал и налагане на временна мярка спиране на процедурата. Постановено е определение, с което искането за спиране на процедурата е оставено без уважение. С Решение № 1016 от 13.11.2008 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК - 515/557/2008 г. било отменено решението взето с протокол № 16 от 25.08.2008 г. на Съвета на директорите на “ТЕЦ М.И.*” ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител  за изпълнение на обществена поръчка с предмет “Специализиран автобусен превоз на работници и служители в ТЕЦ “М.И.*” ЕАД с. К. по направление: Р. - ТЕЦ 2 – Р. и Н.З. – ТЕЦ 2 – Н.З. на дневноработещ и сменен персонал” и процедурата е върната за ново разглеждане съгласно указанията изложени в решението. Решението на КЗК по същество е било обжалвано от “М.И..А” АД – Г. пред Върховния административен съд. С Решение № 7454/08.06.2009 г. постановено по адм. д. № 15699/2008 г. е отменено горепосоченото решение на КЗК и е установена незаконосъобразност на Решение взето с Протокол № 16/25.08.2008 г. на Съвета на директорите на “ТЕЦ М.И.*” ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: “Специализиран автобусен превоз на работници и служители в ТЕЦ “М.И.*” ЕАД с. К. по направление: Р. - ТЕЦ 2 – Р. и Н.З. – ТЕЦ 2 – Н.З. на дневноработещ и смененперсонал”. Ищецът счита, че с оглед на така развилите се производства е установено, че възложителят на обществената поръчка е взел незаконосъобразно решение и че класирането и определяне на изпълнителя и сключения договор противоречат на целите на ЗОП и по този начин е въвлечен да участва в опорочена процедура. Ищецът излага съображения, че с оглед на така развилата се процедура възложителят го е лишил от възможност да бъде изпълнител и да реализира приходите предвидени в договора за обществена поръчка. Подробно излага в исковата молба по какъв начин се формират очакваните приходи съобразно методиката разработена от възложителя, като периода, за който търси пропуснатите ползи е от 02.10.2008 г. до 01.10.2011 г., периода е посочено по месеци в приложена справка като приходите с ДДС са в размер на 2 226 916, 47 лв., а лихвата е в размер на 78 087, 95 лв. Счита, че за него е налице правен интерес да търси обезщетение за претърпени вреди, каквото е предвидено в чл. 122 г, ал. 4 от ЗОП. Моли съда да осъди  ТЕЦ “М.И.*” ЕАД с. К. да му заплати сумата от 26 000 лв., представляваща част от пропуснати ползи от нереализирани плащания общо в размер на 2 266 916, 47 лв. с ДДС, съгласно участие в посочената процедура за възлагане на обществена поръчка за периода от 02.10.2008 г. до 01.10.2011 г., да му заплати сумата 1 000 лв., представляваща част от лихви от 78 077, 95 лв. върху неизвършените плащания в размер на 2 266 916, 47 лв. с ДДС за същия период, ведно със законната лихва върху главницата от предявяване на иска до окончателното изплащане. Претендира разноски.

         Ответникът е оспорил предявените искове като счита, същите за неоснователни, тъй като ищецът претендира обезщетение за пропуснати ползи  - приходи, които би получил от изпълнението на договора, ако същият бе сключен с него. Счита, че искането за обезщетение за целия период на поръчката е неоснователно, тъй като не може да се предвиди как ищеца ще изпълни задълженията си по евентуално сключен договор, дали няма да е налице некачествено или частично изпълнение и други бъдещи несигурни събития. Счита, че пропуснатата полза не може да бъде равна на размера на приходите, които ищецът би получил въз основа на договора. Оспорва и претенцията за заплащане на лихва, като счита, че с оглед процесуалния й характер, същата е неоснователна при положение, че претенцията за обезщетение е такава. Оспорва представените справки. Претендира разноски.

        

         Съдът като обсъди събраните по делото доказателства и взе предвид становищата и доводите на страните намира за установено следното:

 

По делото не се спори, а и това се установява от представените писмени доказателства, че при ответното дружество с Решение № т. 12 от Протокол № 11/04.06.2008 г. е започнала “открита” по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Специализиран автобусен превоз на работници и служители в ТЕЦ “М.И.*” ЕАД с. К. по направление: Р. - ТЕЦ 2 – Р. и Н.З. – ТЕЦ 2 – Н.З. на дневноработещ и сменен персонал”. Срокът за изпълнение е три години. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В Обявлението за обществена поръчка, Раздел III.1.4) “Други особени условия, приложими към изпълнението на поръчката” са изброени следните условия: след отваряне на офертите на участниците в процедурата ще бъдат изпратени покани с посочената дата, място и час за извършване на оглед на автобусите, представени в офертата. Техническото състояние на автобусите трябва да отговаря на техническите условия, описани в документацията и задължително да е с изправна и работеща климатична и вентилационна система; изискванията за качество трябва да са съобразени, съгласно изискванията по Наредба № 33/03.11.1999 г. на МТ, публикувана в ДВ бр. 101/23.11.1999 г. с последните изменения и допълнения в бр. 46/6.06.2006 г. За доказване на техническите възможности на участника, в Обявлението Раздел III.2.3 възложителят е изискал представянето на няколко документа, като един от тях е Лиценз за обществен превоз на пътници на територията на Р. България или Евро - лиценз за всеки един автобус по Наредба № 33/3.11.1999 г. (нотариално заверено копие). Уточнено е, че непредставянето на някои от изброените документи води до отстраняване на участника от процедурата. Съгласно обявлението за обществена поръчка е избран начин на оценяване “икономически най - изгодна оферта” със следните критерии: финансова оценка; техническа оценка - състояние на седалки и облегалки 0.3; състояние на тапицерия, калъфки, подлакътници, пътеки, плътни пердета - 0.3; допълнителни екстри - хладилник, телевизор, мини бар, кафе, тоалетни, видео уредба или DVD и др. - 0.4, при тежест и на двата критерия - 0.5.

Със Заповед № 668/06.08.2008 г. на Главния изпълнителен директор на “ТЕЦ М.И.*” ЕАД е назначена комисия за провеждане на процедурата по настоящата обществена поръчка. Оферти за участие в процедурата са подали: ”М.И..А” ЕООД; “Н.Л.” ООД, ДЗЗД “А.П.**”. На откритото заседание присъстват представители на двамата жалбоподатели. Комисията е отворила офертите по реда на тяхното постъпване и е констатирала, че всички оферти са представени във вид и комплектовани в съответствие с изискванията на ЗОП и предварително обявените от възложителя условия. Допуска всички оферти до етап оценяване.

На 11.08.2008 г. Председателят на комисията изпраща уведомителни писма до участниците за датата и часа на провеждане на огледа на автобусите, посочени в офертите им. Оценяването се извършва по критерий “икономически най - изгодна оферта”, като получените оценки са: “М.И..А” ЕООД - оценка 91.00, стойност на коефициент на пробег - 1.025; ДЗЗД “А.П.**” - оценка 90.62, стойност на коефициент на пробег - 1.054; “Н.Л.” ООД - оценка 80.00, стойност на коефициент на пробег - 1.385. Неразделна част от протокола, с който е обявено класирането са Приложение № 1- лист за индивидуална оценка на всеки член от комисията и Приложение № 2 - лист за крайна оценка на комисията.

С Решение на СД на “ТЕЦ М.И.*” ЕАД, взето с Протокол № 16/25.08.2008 г. е извършено класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: “Специализиран автобусен превоз на работници и служители в ТЕЦ “М.И.*” ЕАД с. К. по направление: Р. - ТЕЦ 2 – Р. и Н.З. – ТЕЦ 2 – Н.З. на дневноработещ и сменен персонал”.

Възложителят сключил договор с избрания за изпълнител участник- “М.И..А” ЕООД на 02.10.2008 г. Ищецът обжалвал решението на Съвета на директорите пред КЗК като с Решение № 1016 от 13.11.2008 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК - 515/557/2008 г. било отменено решението взето с протокол от 13.11.2008 г. на Съвета на директорите на ТЕЦ “М.И.*” ЕАД с. К.. С Решение № 7454/08.06.2009 г. постановено по адм. д. № 15699/2008 г. е прието, че решението взето с Протокол № 16/25.08.2008 г. на Съвета на директорите на “ТЕЦ М.И.*” ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: “Специализиран автобусен превоз на работници и служители в ТЕЦ “М.И.*” ЕАД с. К. по направление: Р. ТЕЦ 2 – Р. - Н.З.. ТЕЦ – Н.З. на дневноработещ и сменен персонал” е незаконосъобразно.

По поставени от ищеца задачи от заключението на назначената съдебно – счетоводна експертиза се установява следното:

Общата стойност на пропуснатите плащания от „Тец М.И.*” ЕАД на „Н.Л.” ООД за периода от 02.10.2008 г. до 30.04.2010 г. са в размер на 1 218 727, 80 лв. с ДДС.

Общият размер на мораторната лихва за забава върху пропуснатите плащания е 78 137, 05 лв. за периода от 02.10.2008 г. До 30.04.2010 г.

Тец М.И.*” ЕАД за фактурираните километри от изпълнителя „М.И..А„ ЕООД по двете направления и стойност на коефициент на пробег - 1.019 и 1.017 за периода от 01.05.2010 г. до 01.10.2011 г. е извършил плащане в размер на 1 013 255, 79 лв. с ДДС.

Общата стойност на пропуснатите плащания от „Тец М.И.*” ЕАД на „Н.Л.” ООД за периода от 01.05.2010 г. до 01.10.2011 г. са в размер на 1 088 281, 74 лв. с ДДС.

Тец М.И.*” ЕАД за фактурираните километри от изпълнителя „М.И..А“ ЕООД по двете направления и стойност на коефициент на пробег - 1.025, 1.019 и 1.017 за периода от 02.10.2008 г. до 01.10.2011 г. е извършил плащане в размер на 1 916 030, 01 лв. с ДДС.

Общата стойност на пропуснатите плащания от „Тец М.И.*” ЕАД на „Н.Л.” ООД за периода от 02.10.2008 г. до 01.10.2011 г. са в размер на - 2 307 009, 54 лв. с ДДС.

„Н.Л.” ООД - гр. П. „Дневник на сметка 410/1” клиенти се установява, че плащанията от страната „Тец М.И.*” ЕАД към „Н.Л.„ ООД - гр. П. за периода 17.10.2005 г. - до 29.09.2008 г. са в размер на 1 729 263, 86 лв. с ДДС

От заключението на допълнителната съдебно – счетоводна експертиза се установява следното:

Преки разходи : автобус 280 KW - средният разход на гориво 35 л/ 100 км., като при зимни условия разхода може да се завиши със 5% и през лятото ако автобуса има климатик също с 5%, тъй като всички автобуси извършвали превоза по обществената поръчка са със климатици – следва да се приеме, че средният разход на 100 км пробег е 36, 75 литра дизелово гориво.

Резервните части като пряк разход, също е много относителна величина, която зависи от много фактори: година на производство, начин на експлоатация, годишен пробег и др., експертизата приема за текущ ремонт средно на автобус 4 500 - 5000 лв. на година.

Гуми - предни и задни, смяна предни - 71 000 км и смяна задни - 65 000 км. относно смяната на гуми зависи от пробега , пътищата по които се движи автобуса, а също така и от съответната марка гуми, като средно една гума струва в порядъка на 350 – 400 лв.

Масло за двигателя - то се сменя на определен пробег. в различните фирми приемат различен пробег, средно се сменя масло на 20 000 км. - 20-25 литра x 15 лв. = 345 лв.

Работна заплата и осигуровки на шофьора на автобуса 3 - та категория труд – 28, 60 % осигурителни плащания, върху работната заплата средната работна заплата на шофьорите съгласно извършеното проучване е в порядъка на 600 лв. на месец и осигуровки – 171, 60 лв.

Косвени разходи :

Относно амортизациите, които се начисляват на тези дълготрайни материални активи/автобуси /е много относителна, тъй като това зависи от първоначалната стойност на автобуса и избраният метод на амортизация. Съгласно извършеното проучване експертизата предлага амортизация на 1 автобус за една отчетна година в рамките на 25 000 лв.

Застраховките на автобус също е относителна величина, тъй като зависи от годината на производство, балансовата му стойност, при кои застраховател ще бъде извършена съответната застраховка и други фактори. Поради това експертизата предлага следните цени на видовете застраховки:

Застраховка Каско - 1000 лв. на година гражданска отговорност - 700 лв. на година застраховка на пътниците - 200 лв. на година. Застраховка живот и трудова злополука на шофьора на 1 автобус – 1 000 лв. на година.

Данъците на автомобила - пътен данък, съгласно ЗМДТ са в зависимост къде е регистриран автобуса, тъй като в различните общини данъците са различни - около 200 лв. на 1 автобус за 1 година.

Косвените разходи работна заплата и осигуровки на управленския апарат, разходите за ток, вода, телефони, наем, отопление и разходи за външни услуги, също е много относителна величина, която зависи от големината на фирмата, от обема на работа и т.н. Експертизата предлага тези разходи да бъдат в размер на 247 лв. на месец на 1 автобус.

След извършено проучване на средните пазарни цени на дейността сходна с обществената поръчка: превоз на пътници - разходите за осъществяване на дейността съобразени с пробега описан по месеци е в рамките на 1 539 858, 72 лв. В разходите за дейността не са посочени основни ремонти на автобусите, както глоби, неустойки и други непредвидими разходи.

При така установено от фактическа страна, съдът прави следните правни изводи:
         В разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП (бр. 37 от 5.05.2006 г., в сила от 1.07.2006 г.
) е предвидена специална деликтна отговорност, при която на възмездяване подлежат само негативните вреди, причинени от незаконосъобразност на акт, действие или бездействие, а не от неизпълнение на поето задължение, тъй като между страните не е налице правоотношение. Настоящата съдебна инстанция намира, че отговорността по чл. 122г от ЗОП се реализира при наличието на следните предпоставки: висящо производство пред КЗК по обжалване на конкретен акт на възложителя; липсата на наложена временна мярка - независимо от това дали не е направено искане за налагането й или КЗК с влязло в сила определение е оставила без уважение такова искане; сключване на договора за обществена поръчка от страна на възложителя при висящо производството пред КЗК и решението на КЗК да установява незаконосъобразността на акта, действието или бездействието на възложителя, като договорът за обществена поръчка, сключен от възложителя запазва действието си. В настоящия случай е безспорно установено, че фактическият състав на разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП е осъществен. Налице е било висящо производство пред КЗК по обжалване на решението взето с Протокол № 16/25.08.2008 г. на Съвета на директорите на “ТЕЦ М.И.*” ЕАД, оставено е без уважение искането за налагане на временна мярка, сключен е договор за обществена поръчка с “М.И..А” АД – Г. при висящо производство пред КЗК и е установена незаконосъобразност на решението взето с Протокол № 16/25.08.2008 г. на Съвета на директорите на “ТЕЦ М.И.*” ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: “Специализиран автобусен превоз на работници и служители в ТЕЦ “М.И.*” ЕАД с. К. по направление: Р. - ТЕЦ 2 – Р. и Н.З. – ТЕЦ 2 – Н.З. на дневноработещ и сменен персонал”. Въпреки това основателността на предявения иск не е обусловена единствено от наличието на горепосочените предпоставки. Това е така, тъй като за реализиране на специалната деликтна отговорност по чл. 122г, ал. 4 от ЗОП ищецът следва да установи наличието на негативни вреди и причинна връзка между вредите и незаконосъобразният акт на възложителя, като в този смисъл е Решение № 85 от 23.06.2010 г. на ВКС по т. д. № 780/2009 г., I т. о., ТК постановено по реда на чл. 290 от ГПК, което съгласно т. 2 от № 1 от 19.02.2010 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2009 г., ОСГТК е задължително за съдилищата.

Безспорно установено е, че комисията по чл. 34 от ЗОП има задължение при съставяне на протокола за нейната работа по чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП да отрази резултатите от разглеждането и оценяването на офертите, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият е икономически най - изгодна оферта. Това изискване е необходимо при извършване на проверка на законосъобразността при оценяване на участниците по описанието на офертите и съответствието с определените от възложителя критерии. В настоящия случай комисията по провеждане на процедурата не е отразила предложенията на кандидатите при мотивиране изпълнението на показателите, извършването на оглед на автобусите и оценяването им в съответствие със заложените от възложителя критерии. В този смисъл е и решението на ВАС, което съгласно разпоредбата на чл. 302 от ГПК е задължително за съда, поради което е недопустимо преразглеждането на въпроса за законосъобразността на решението за класиране на кандидатите в процесната обществена поръчка. Въпреки това по делото не е установено, че в случай на правилното приложение на избраната методика, ответното дружество би класирало на първо място именно ищеца. От извършеното класиране на участниците е видно, че дори не е съществувала вероятност ищцовото дружество да бъде избрано от възложителя за изпълнител на обществената поръчка, тъй като е класирано на трето място, поради което за него не са настъпили конкретни вреди. Нещо повече съгласно диспозитивната норма на чл. 74, ал. 2 от ЗОП при несключване на договор с участника, класиран на първо място, възложителят разполага с възможност или да прекрати процедурата, или да определи за изпълнител втория участник, а не третия и да сключи договор с него. Поради това съдът намира, че не е налице причинна връзка между противоправното поведение на “ТЕЦ М.И.*” ЕАД и вредите на „Н.Л.” ООД и следователно специалната деликтна отговорност по чл. 122г, ал. 4 от ЗОП на ответното дружество не може да бъде ангажирана.

С оглед неоснователността на главния иск, неоснователен се явява и искът предявен по чл. 86 от ЗЗД за сума в размер на 1 000 лв. представляваща част от лихви в общ размер на 78 077, 95 лв. върху неизвършените плащания в размер на 2 266 916, 47 лв. с ДДС за периода от 02.10.2008 г. до 30.03.2010 г.

 

Предвид гореизложеното съдът намира, че предявеният от „Н.Л.” ООД против “ТЕЦ М.И.*” ЕАД иск за заплащане на сумата от 26 000 лв., представляваща част от пропуснати ползи от нереализирани плащания общо в размер на 2 266 916, 47 лв. с ДДС, съгласно участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет “Специализиран автобусен превоз на работници и служители в ТЕЦ “М.И.*” ЕАД с. К. по направление: Р. - ТЕЦ 2 – Р. и Н.З. – ТЕЦ 2 – Н.З. на дневноработещ и сменен персонал”  за периода от 02.10.2008 г. до 01.10.2011 г. ведно със законната лихва върху главницата от предявяване на иска – 12.05.2010 г. до окончателното изплащане и искът за заплащане на сума в размер на 1 000 лв., представляваща част от лихви в общ размер на 78 077, 95 лв. върху неизвършените плащания в размер на 2 266 916, 47 лв. с ДДС за периода от 02.10.2008 г. до 30.03.2010 г., следва да бъдат отхвърлени като неоснователни и недоказани.

 

На основание чл. 78, ал. 3 от ГПК ищецът следва да заплати на ответника направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 24 000 лева / двадесет и четири хиляди лева/.

 

Водим от изложеното, съдът

 

Р Е Ш И :

 

         ОТХВЪРЛЯ предявеният от “Н.Л.” ООД със седалище и адрес на управление гр. П., ул. “К.Ш.” № 21В, ЕИК *** против “ТЕЦ М.И.*” ЕАД със седалище и адрес на управление област С.З., община Р., село К. ЕИК *** иск за заплащане на сумата от 26 000 лв. (двадесет и шест хиляди лева), представляваща част от пропуснати ползи от нереализирани плащания в общ размер на 2 266 916, 47 лв. с ДДС от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет “Специализиран автобусен превоз на работници и служители в ТЕЦ “М.И.*” ЕАД с. К. по направление: Р. - ТЕЦ 2 – Р. и Н.З. – ТЕЦ 2 – Н.З. на дневноработещ и сменен персонал” за периода от 02.10.2008 г. до 01.10.2011 г., ведно със законната лихва върху главницата от предявяване на иска – 12.05.2010 г. до окончателното изплащане, както и искът за заплащане на сума в размер на 1 000 лв. (хиляда лева), представляваща част от лихви в размер на 78 077, 95 лв. върху неизвършените плащания в размер на 2 266 916, 47 лв. с ДДС за периода от 02.10.2008 г. до 30.03.2010 г. като неоснователни и недоказани.

 

         ОСЪЖДА “Н.Л.” ООД със седалище и адрес на управление гр. П., ул. “К.Ш.” № 21В, ЕИК *** да заплати на  “ТЕЦ М.И.*” ЕАД със седалище и адрес на управление област С.З., община Р., село К. ЕИК *** направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 24 000 лева / двадесет и четири хиляди лева/.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване в двуседмичен срок от връчването му на страните пред П.ския апелативен съд.

 

 

 

                                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ :